查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


　　“虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及，但因其处罚部门不同、处罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种情况下，适用何法，才是“适用法律正确”？

一、“虚假宣传”的界定

　　按着我国《反不正当竞争法》的规定，“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一，通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，但却产生了引人误解后果，仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

　　以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

　　最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”，首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
　　我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

　　“广告”的含义有多种，我国1994年公布的《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为：1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；2、现场虚假的演示和说明；3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
　　虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括委托他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
　　虚假广告的判断标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布者的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等，对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
　　虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说，虚假宣传行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
　　另外，还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

　　先看个案例：2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。
　　本案争议焦点是，对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。
　　法院经审理认为，应适用《广告法》。理由如下：《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
　　相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。
　　笔者认为，适用《广告法》还有另外两个理由。其一，虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质上都是一样的，都属于不正当竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。根据《立法法》的规定，特别法有规定的，应适用特别规定。其二，根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”（“过罚相当”原则）对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》，至少要处以1万元的罚款，显然有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣传售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以1万元以上的罚款，公正吗？另外，国家工商总局的有关解释，可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

　　通过以上分析，查处“虚假宣传”应该适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。
（一）行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款，“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行……”
（二）转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的，因为《反法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的，就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择，是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；(二)在商品掺杂、掺假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的；(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为，完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分
共青团中央


共青团中央印发《第三次全国团校工作座谈会纪要》

(1984年1月29日)

　

共青团中央通知：

　　现将《第三次全国团校工作座谈会纪要》印发给你们，望向党委汇报，并结合各自的具体情况，认真贯彻落实。

　

　　在团中央书记处领导下，第三次全国团校工作座谈会于一九八三年十月十七日至二十三日在北京举行。会议着重研究了如何进一步贯彻落实《中共中央关于实现党校教育正规化的决定》，实现团校教育正规化、开创团校工作新局面的问题。

　　团中央书记处常务书记胡锦涛主持了座谈会；中共中央组织部副部长王照华到会作了重要讲话；团中央常委、中央团校副校长李至伦作了题为《努力实现团校教育正规化，开创团校工作新局面》的讲话；团中央书记处第一书记王兆国对会议作了总结。座谈会还听取了关于党的十二届二中全会精神和全国组织工作座谈会精神的传达。与会同志结合学习、领会党的十二届二中全会精神，紧紧围绕会议中心议题，进行了认真的讨论。

　

(一)

　　会议回顾了一九八一年六月第二次全国团校工作座谈会以来的团校工作，一致认为，两年多来，各级团校在恢复中发展，在改革中前进，取得了可喜的成绩。目前，大部分团校已经初具规模，轮训了大批团的领导骨干，并相继办起了一批大专培训班和中专班，在宣传马列主义、毛泽东思想和党的三中全会以来的路线、方针、政策，以及提高团干部的业务能力方面，起了积极的作用，为逐步实现团校教育正规化奠定了基础。

　　会议深入讨论了逐步实现团校教育正规化的必要性和迫切性，一致认为，社会主义现代化建设事业，迫切要求干部队伍的革命化、年轻化、知识化和专业化。但从全国二十万名专职团干部的现状看，离干部“四化”的要求还有相当距离。要改变这种状况，就必须使团校教育逐步转到正规化培训上来。

　　会议认为，共青团是党的后备军，负有向党输送干部的重任。因此，实现团校教育正规化，不仅对促进团干部队伍的“四化”、开创共青团工作新局面具有重要意义，而且将为促进党政干部队伍的“四化”，作出自己的积极贡献。

　　会议还认为，各级团校是研究和宣传马列主义、毛泽东思想，抵制、清除精神污染的重要阵地。实现团校教育正规化，对于巩固和加强这个阵地，保持和提高它的纯洁性和战斗力，也具有重要意义。

　

(二)

　　会议认为，团校是培训团的各级领导干部，具有党校性质的干部院校。它的基本任务是：以马列主义、毛泽东思想的基本理论，党的路线、方针、政策，共青团工作理论和业务知识，以及必要的科学文化知识武装学员，培养既具有共产主义觉悟，又具有现代化建设知识、共青团专业理论知识和工作能力的团的各级领导骨干。

　　根据《中共中央关于实现党校教育正规化的决定》精神，团校教育正规化主要指办学方式、课程设置的正规化。会议一致同意对团校正规化教育的有关问题作如下规定：

　　1．班次和学制

　　中央团校、省、市、自治区团校(包括规模相当的省属大城市团校)的主要班次：

　　大专培训班。培训各级团委领导骨干的后备人员和部分现职人员。学制一般为二年。大专培训班培养目标是：中央团校以团的省、地两级后备干部为主；省、市、自治区团校(包括规模相当的省属大城市团校)以团的县级后备干部为主。大专培训班的招生计划应报省、市、自治区计委和教育部门批准。

　　开办大专培训班条件尚不具备的团校，可开办中专班并组织好短期轮训。在此基础上，积极创造条件，为今后开办大专培训班作准备。

　　轮训班(包括进修班、民族班、短期读书班、讲习班和各类专业班)对各级团干部进行短期轮训。

　　中央团校根据需要和条件，可开设理论班。

　　地、市团校的班次，可依各地实际情况而定。

　　2．招生和考试、考核办法

　　各级团校大专培训班的招生，采取自愿申请、组织推荐、统一考试、择优录取的办法。招生对象的条件：1．拥护党的路线、方针、政策，坚持四项基本原则，热爱共青团工作，作风正派，富有朝气。2．各级团委领导干部及其后备干部的年龄，县级一般在二十八周岁以下，地级一般在三十周岁以下，省级一般在三十五周岁以下。具有两年以上实际工作锻炼。3．具有高中毕业或相当于高中毕业文化程度，身体健康。

　　要健全考试、考核和学历制度。大、中专培训班学员考试合格者，取得大、中专学历；轮训班单科学习考试合格者，发给单科结业证书。

　　3．课程设置和教材

　　团校大专培训班课程设置要逐步规范化，一般应包括三大类：马列主义、毛泽东思想基础理论，共青团工作理论和业务知识，必要的现代科学文化知识。马列主义、毛泽东思想基础理论是主课。

要组织力量，尽快编写出一套质量较高、适于正规化培训要求，比较稳定的教材。为了做好教材编写工作，成立以中央团校为主，部分省、市、自治区团校参加的教材编审委员会，负责教材的编写和出版。

　　会议认为，团校正规化教育必须坚持理论联系实际的教学方针，着重培养学员运用马克思主义的立场、观点和方法，分析、解决实际问题的能力。要坚持革命化和知识化、专业化统一的培养方向，使学员坚定共产主义信念，树立全心全意为人民服务的思想和献身精神，做到又红又专。随着团校正规化教育的进一步完善，争取在“七五”计划期间做到：县以上各级团委领导骨干，凡不具备大专文化水平的，都必须经过团校大专培训班的培训；已具备大专文化水平的，也要经过团校专业培训，以适应共青团工作发展的要求。

　　会议认为，省、市、自治区团校在承担在职干部培训任务的同时，经有关部门批准，还可直接招收政治条件好、有志于共青团工作的应届高中毕业生和不脱产的工厂、农村基层团干部，为各级团委培养专职干部。

　　与会同志表示，要认真总结团校长期办学的实践经验，努力借鉴党校、高等院校的教学和管理经验，把这三者有机地结合起来。这样，就能保证团校正规化教育的质量，使之既具有国民教育的应有水平，又具有自己的特点。

(三)

　　会议认为，搞好团校自身建设，是实现正规化教育的当务之急。要按照《中共中央关于实现党校教育正规化的决定》和中组部《全国干部培训规划要点》的有关精神，对各级团校进行整顿和充实。当前，需要明确和解决以下几个问题：

　　1．体制和领导班子

　　中央团校属于高等院校体制。省、市、自治区团校(包括规模相当的省属大城市团校)相当于地、市党校；地、市团校相当于县级党校，其体制分别依地、市和县级党校而定。

　　各级团校一般应实行党委领导下的校长负责制。不具备成立党委条件的，应实行团省、市、自治区委常委会领导下的校长负责制。要挑选德才兼备、具有较高文化理论水平、热爱团的干部教育工作、富于创新精神的干部充实到领导班子中来。领导成员的年龄要按梯形配备，并注意保持团校主要领导人的相对稳定。

　　2．编制和机构

　　各级团校的编制要按照中央有关规定，根据团校的发展规模而定。工作人员和学员的比例，中央团校为一比二至一比二点五；省、市、自治区团校(包括规模相当的省属大城市团校)为一比三至一比三点五；地、市团校为一比四至一比四点五。在职工总数中的教学人员应达到百分之五十以上。少数民族地区团校的教学人员可以根据需要略多一些。各级团校的培训规模要与各自的培训任务相适应。

　　各级团校应按正规化培训所开课程和教学管理的要求，设置相应的机构。

　　3．师资队伍

　　建立一支有足够数量、专业齐全、具有较高思想和业务水平的教师队伍，是实现团校正规化教育的关键。

　　选配教师，必须坚持德才兼备的原则，注重实际工作经验，不适宜做教学工作的应调离教学岗位。要注意发挥现有老教师的作用，充分调动中年教师的积极性，积极培养青年教师。要充实和保留一定数量的教学骨干。对教学骨干的年龄要求，应同于大专院校。要提高教师的政治待遇，改善教师的教学、科研工作条件和生活条件，安排好寒暑假。

　　团校教师要树立坚定的共产主义世界观，既教书又教人，自觉做学员的表率。

　　团校教研人员是思想理论战线的一支重要力量，要大力开展科学研究。要采取措施，逐步实现教师队伍“两班制”，即一部分搞教学，一部分搞科研、调查或进修，定期轮换。教研人员的职称评定，应按有关规定执行。

　　在加强师资队伍建设的同时，要重视行政、后勤队伍的建设。

　　4．经费、校舍和教学设备

　　团校属于教育事业单位，团校经费属事业开支范围。各级团校应根据中央关于逐步增加干部教育投资的精神，做好预算，向同级财政部门领报。

　　团校正规化教育需要相应规模的校舍和教学设备。校舍建设要有长远规划，应重视图书馆、阅览室和文体活动场所的建设。现有校舍不适应培训规模要求的，应作出规划，报请党委和有关部门尽快解决。根据教学需要，逐步装备必要的电化教学设备。

(四)

　　会议指出，团校是教育单位，各级团委应按照教育工作的特点，切实加强对团校的领导，把团校建设列入重要议事日程，支持团校创造性地开展工作。

　　团中央将成立全团干部教育工作小组，统一领导和管理全团干部教育工作。省、市、自治区团委亦应建立相应机构。

　　与会同志一致表示，实现团校教育正规化是为党、团组织培养青年干部的一项重大措施。一定要在各级党委的领导下，以高度的责任感和献身精神，努力工作，克服困难，大胆创新，为开创团校工作的新局面作出新的贡献。