关于执行“中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国政府科学技术合作协定”有关费用问题的换文

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关于执行“中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国政府科学技术合作协定”有关费用问题的换文

中国政府 南斯拉夫社会主义联邦共和国政府


关于执行“中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国政府科学技术合作协定”有关费用问题的换文



(一) 我方去文
南斯拉夫社会主义联邦共和国国际科学、教育、文化和技术合作局总局长
克尔斯托·布拉依奇
尊敬的总局长:
  我荣幸地代表中华人民共和国政府确认,我们双方就两国政府科学技术合作协定的有关问题进行了商谈,达成协议如下:

一、 派遣专家考察科学技术成就和经验或进行专业实习(协定第二条一款)的一方将负担专家往返旅费以及在接待一方国家的当地旅费和食宿费。接待方将负担专家逗留期间组织其活动的费用和配备必要的翻译,语种由双方另行商定。

二、 邀请专家传授科学技术知识和经验(协定第二条二款)的一方将负担专家的往返旅费以及当地旅费、食宿费和医药费,并以本国货币付给受邀专家津贴费,其金额由双方另行商定。
  上述内容请予确认。
  顺致崇高的敬意
         中华人民共和国对外经济联络部副部长
              (韩 宗 正)
                      一九七四年十一月十二日于北京

(二) 南方来文
中华人民共和国对外经济联络部
韩宗正副部长
尊敬的副部长:
  我荣幸地确认,收到你下述来函:
  “我荣幸地代表中华人民共和国政府确认,我们双方就两国政府科学技术合作协定的有关问题进行了商谈,达成协议如下:
一、派遣专家考察科学技术成就和经验或进行专业实习(协定第二条一款)的一方将负担专家往返旅费以及在接待一方国家的当地旅费和食宿费。接待方将负担在专家逗留期间组织其活动的费用和配备必要的翻译,语种由双方另行商定。
二、邀请专家传授科学技术知识和经验(协定第二条二款)的一方将负担专家的往返旅费以及当地旅费、食宿费和医药费,并以本国货币付给受邀专家津贴费,其金额由双方另行商定。
  上述内容请予确认。”
  我荣幸地代表南斯拉夫社会主义联邦共和国政府确认,我们同意上述内容。
  顺致崇高的敬意
          南斯拉夫社会主义联邦共和国国际
         科学、教育、文化、技术合作局总局长
            (克尔斯托·布拉依奇)
                      一九七四年十一月十二日于北京
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内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市人民代表大会常务委员会关于修改〈呼和浩特市城市规划管理办法〉的决定》的决议

内蒙古自治区人大


内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市人民代表大会常务委员会关于修改〈呼和浩特市城市规划管理办法〉的决定》的决议
内蒙古自治区人大


(1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定,批准呼和浩特市人民代表大会常务委员会提请批准的《呼和浩特市人民代表大会常务委员会关于修改〈呼和浩特市城市规划管理办法〉的决定》,由呼和浩特市人民代表大会常务委员会公布施行。

呼和浩特市人民代表大会常务委员会关于修改《呼和浩特市城市规划管理办法》的决定

(1997年8月29日呼和浩特市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)


呼和浩特市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议,根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《呼和浩特市城市规划管理办法》作如下修改:
增加一条,为“第五十三条 本办法规定的行政处罚由城市建设行政主管部门或者委托的组织实施,制作处罚决定书,出具自治区财政部门统一制发的票据,罚款按规定上缴财政。”
原第五十三条改为第五十四条,以后逐条顺延。
《呼和浩特市城市规划管理办法》根据本决定作相应的修正,报请内蒙古自治区人民代表大会常务委员会批准后,重新公布。

呼和浩特市城市规划管理办法

(1992年10月30日呼和浩特市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1993年3月4日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准 根据1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于
批准《呼和浩特市人民代表大会常务委员会关于修改〈呼和浩特市城市规划管理办法〉的决定》的决议修正)

第一章 总 则
第一条 为了科学、合理地制定城市规划,保障城市规划的实施,建设具有民族地区特色的现代化城市,根据《中华人民共和国城市规划法》、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在城市规划区内进行与城市规划、建设管理有关的活动,必须遵守本办法。
第三条 呼和浩特市的城市规划区包括市区,郊区,本行政区域内的旅游区、风景区,经济开发区,以及因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。
旗、县人民政府所在地的镇和建制镇的城市规划范围,由旗、县和建制镇人民政府在编制的城市总体规划中划定。
第四条 根据国家关于城市规划、建设和发展的基本方针,有计划地促进经济发展和城市人口的合理布局,严格控制市区规模,控制城市人口发展,合理发展小城镇。
第五条 城市规划区内的土地利用、农村建设、乡镇企业建设和其他各项建设,必须符合城市规划,服从城市规划管理,做到合理用地,节约用地,保护生态环境。
第六条 呼和浩特市城市建设行政主管部门是市城市规划行政主管部门,负责本规划区内的城市规划管理工作和城镇国有土地使用权的出让、转让的规划管理工作。
旗、县城市建设行政主管部门是旗、县城市规划行政主管部门,负责本行政区域内的城市规划管理工作和城镇国有土地使用权的出让、转让的规划管理工作。
第七条 任何单位和个人都应当遵守城市规划,服从城市规划管理,有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。

第二章 城市规划的编制与审批
第八条 编制城市规划应当依据国民经济和社会发展规划及当地的自然环境、资源条件、历史情况、现状特点,统筹兼顾,综合部署。
编制城市规划应当贯彻有利生产,方便生活,促进流通,繁荣经济,促进科学技术、文化、教育、卫生、体育事业发展的原则。
编制城市规划应当符合城市交通管理、市容环境卫生、环境保护、城市绿化、供水、治安、防火、防爆、防洪、抗震、防空等要求。
第九条 城市规划分为总体规划、分区规划、详细规划。
总体规划又分为远期规划和近期建设规划。
第十条 市的总体规划由市人民政府负责组织编制,经市人民代表大会或者其常务委员会审议通过,报自治区人民政府审查同意,报国务院审批。
旗、县人民政府所在地镇的总体规划由旗、县人民政府会同市城市规划行政主管部门组织编制,经旗、县人民代表大会或者其常务委员会审议通过,报市人民政府审批。其他建制镇总体规划由所在地镇人民政府组织编制,报旗、县人民政府审批,并报市城市规划行政主管部门备案。
第十一条 市的分区规划、详细规划在城市总体规划基础上,由市城市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。
旗、县人民政府所在地镇的详细规划,由旗、县城市规划行政主管部门组织编制,报旗、县人民政府审批,并报市城市规划行政主管部门备案。
其他建制镇的详细规划,由所在地镇人民政府组织编制,报旗、县人民政府审批,并报市城市规划行政主管部门备案。
第十二条 在城市规划区内的经济开发区和外商进行成片开发的建设区规划,由市或者旗、县城市规划行政主管部门组织编制详细规划,报同级人民政府审查,报上一级人民政府审批。
华侨和香港、澳门、台湾地区的公司、企业或者个人在成片开发区建设规划的编制和审批程序按前款规定办理。
第十三条 市及旗、县人民政府根据城市建设需要,可对城市总体规划进行局部调整,调整后的总体规划,报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案。城市规划行政主管部门可对详细规划作局部调整,并报同级人民政府备案。
涉及城市性质、规模和发展方向以及有其他重大变更的总体规划,应当经同级人民代表大会或者其常务委员会审议通过后,报原批准机关审批。

第三章 新区开发和旧区改建
第十四条 新区开发和旧区改建必须严格坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。各项建设工程的选址定点,不得妨碍城市的发展,危害城市安全,污染城市环境,破坏水源地和城市风貌,不得影响城市各项功能的协调。
在城市规划区内进行非配套建设应当按规定征收城市建设配套费,具体征收办法由市人民政府制定。
第十五条 新区开发必须符合市的总体规划,并要进行充分的技术论证,有计划地组织实施,合理利用城市现有设施,提高综合开发效益。
新区开发要避开地下矿藏。
第十六条 在新区开发和旧区改建中,要体现民族传统特色,保护文物古迹和风景区。
旧区改建严格限制零星插建,严格控制建筑密度。
第十七条 对严重污染环境及影响居民生活的厂矿企业,要限期治理,逾期未达到治理要求的,必须关、停、并、转或者迁移。凡城市规划已确定迁移的厂矿企业,不得在原址新建、扩建或者改建建筑物。
第十八条 旧区改建需拆除原有建筑物和构筑物时,必须严格按照城市规划行政主管部门划定的范围拆除。
旧区的原有待改建房屋不得扩建,原有宅基地面积不得擅自扩大。
第十九条 城市各项建设和城市道路两侧,要按国家有关规定建设绿地。绿化用地,新建区不得小于总用地面积的30%,旧区改建不得小于总用地面积的20%。凡征用或者拆迁、改建城市居住小区的单位和个人,必须同时按比例征用绿化用地,并负责该地段的绿化。

第四章 建设用地规划管理
第二十条 本办法所称建设用地系指除农田基本建设和小型水利建设使用土地以外的各项建设用地。
第二十一条 各项建设工程的选址和布局必须符合城市规划。城市规划区内建设项目的选址、初步设计的会审,应当有城市规划行政主管部门参加并核发选址意见书。建设项目设计任务书在报请批准时,必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。
国家审批的大中型和限额以上的建设项目,由项目所在地人民政府城市规划行政主管部门提出审查意见,报自治区人民政府城市规划行政主管部门审批。
第二十二条 建设单位或者个人在城市规划区内进行建设需要申请用地时,按规定向城市规划行政主管部门申请领取建设用地规划许可证,其审批程序为:
(一)建设单位或者个人,持国家、地方计划部门年度批准文件及申请用地的书面报告,向城市规划行政主管部门提出定点申请,城市规划行政主管部门按照城市规划的要求,确定其用地位置和控制范围,并发给建设用地规划许可证申请书;
(二)建设单位或者个人持填好的申请书和地形图,由城市规划行政主管部门根据其建设性质和规模,划出建设用地的具体界限,并提出规划设计要点,核发建设用地规划许可证及有关附图、附件;
(三)建设单位或者个人领取建设用地规划许可证后,向土地管理部门申请办理土地使用手续;
(四)建设单位或者个人在办理土地使用手续过程中,如确需改变建设用地面积、位置和界限时,必须到城市规划行政主管部门重新办理手续。
第二十三条 凡使用城市规划道路两侧土地的单位或者个人,必须负责缴纳沿规划道路用地界限同等长度、规划道路宽度一半的用地面积的土地使用费,并拆迁该地段内的一切建筑物和构筑物。
第二十四条 城市规划行政主管部门应当在接到建设单位、个人提交的计划部门年度批准文件、申请用地的书面报告及建设用地平面位置图之日起,20日内分别作出是否符合城市规划要求的答复;并在接到其他必要报批文件后20日内核发建设用地规划许可证。
第二十五条 城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动场地和学校用地必须严格保护,任何单位和个人不得侵占或者改变其使用性质。
第二十六条 对征而未用、早征晚用、多征少用、闲置时间超过两年的建设用地,城市人民政府可以重新规划使用。
第二十七条 任何单位或者个人必须服从市及旗、县人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。
第二十八条 建设单位或者个人在城市规划区需临时用地时,应当向城市规划行政主管部门提出申请,经审核同意后,发给临时用地规划许可证,然后向土地管理部门申请办理临时用地手续。
禁止在临时用地上建设永久性建筑物、构筑物或者其他设施。
临时用地的使用期限为两年,到期如需继续使用的,须在期满前两个月内重新办理使用手续。
临时用地如遇国家建设需要,用地单位或者个人在限定时间内按拆迁有关规定清场和归还。
第二十九条 在城市规划区内挖砂、采石、取土,填埋废渣、垃圾,围填水面,从事其他改变地形地貌活动的单位或者个人,必须经城市规划行政主管部门及其他有关行政主管部门审批。
在城市规划区内进行前款所述活动的单位和个人,应当保护城市环境,保证城市规划的实施。
第三十条 任何单位或者个人必须严格按照城市规划行政主管部门批准的土地使用性质和用地界限使用土地。如确需改变使用性质和用地界限的,须按照第二十二条的规定执行。

第五章 建设工程规划管理
第三十一条 本办法所称建设工程系指建筑物、构筑物以及道路、桥梁、涵洞、河道、铁路、管线及其他工程设施。
第三十二条 任何单位或者个人在城市规划区内进行新建、扩建、改建、翻修及外装修等各项工程建设,都必须报城市规划行政主管部门审批,并领取建设工程规划许可证。
第三十三条 在城市规划区内进行各项工程建设均按下列程序办理:
(一)建设单位或者个人持书面申请,并附有关批准文件,向城市规划行政主管部门提出申领先行勘探设计通知书(以下简称通知书)。建设单位或者个人根据通知书要求,方可委托具有相应资格证书的设计单位进行设计,并填写建设工程规划许可证申请书;
(二)建设单位报送有关图纸、勘测资料及其他附件,经城市规划行政主管部门审核同意后,发给建设工程规划许可证,并按规定缴纳城市规划管理费;
(三)建设单位在工程开工前,须经城市规划行政主管部门放线、验线,并核发建设工程验线证书。
第三十四条 对重要建设工程,要有城市规划行政主管部门参加工程的竣工验收。
建设单位在竣工验收后六个月内向城建档案管理部门报送竣工图纸和有关资料。建设单位和个人应按规定缴纳竣工资料保证金。
第三十五条 建设工程设计必须符合消防、抗震、环境保护、卫生防疫、文物保护、园林绿化、供电、邮电、防洪、防空等专业规划或者规定,需专业主管部门审查的,应当取得其书面意见。
第三十六条 新建建筑物之间的间距应当符合下列规定:
(一)正向住宅的间距系数,旧区不得小于1.5,新区不得小于1.7;
(二)建筑物与医院病房、托儿所(幼儿园)活动室、学校教室的间距系数不得小于2.0;
(三)多层塔式建筑对遮挡阳光住宅的间距系数不得小于1.2;
(四)城市主干道两侧建筑突出部分外缘距道路红线不得小于8米,次干道不得小于5米。
第三十七条 新建、扩建的宾馆、招待所、影剧院、体育场(馆)、商店、医院等较大的公共建筑,必须按其总建筑面积的5-10%的规模设置停车场。
第三十八条 沿城市规划主要道路两侧的建筑物、庭院,不准建实体围墙,采用绿篱或者栅栏,要求透景、美观。
第三十九条 市区主干道两侧不准布置锅炉房、烟囱、烧火间以及有碍市容的建筑物和构筑物。
城市推行集中供热。集中供热地区内的单位,必须纳入城市热网系统;联片供暖炉房规划供暖范围内的单位,必须参加联片供暖,严格限制新建分散锅炉房,对现有分散锅炉房逐步改造。确系急需经批准而建的临时供暖锅炉房,在集中供热和联片供暖工程实施时,原临时锅炉及其设施
要限期无条件拆除。
第四十条 城市规划区内的电台、微波通讯及其他有净空限制要求的地区,建筑物和构筑物的高度,按照城市规划及有关规定加以控制。
高度超过100米的超高层建筑,其建设地点、规划设计要点及规划方案须报市人民政府审批。
第四十一条 已有建筑需加层的,除符合城市规划要求外,必须由具有设计资格的单位对原建筑结构的安全出具鉴定书。
第四十二条 设置广告牌、宣传牌(栏)、室外雕塑和其他建筑小品,由城市规划行政主管部门会同有关部门按照城市规划要求确定其位置,并提出建设要求,未经批准不得施工。
第四十三条 建设工程用地范围内的原有建筑物、构筑物,除城市规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证时批准保留的以外,建设单位在建设工程开工前必须全部拆除,暂时保留作为施工用房且不影响交通及相邻关系的,在工程竣工后立即拆除。
第四十四条 建设单位在领取建设工程规划许可证后六个月内未开工的工程,可以向原批准机关申请办理延期手续。逾期未开工,也不办理延期手续的,建设工程规划许可证及其附件自行失效。
第四十五条 建设工程开工后,因特殊情况中途停工的工程,第二年度要求继续施工的,须持原批准机关文件和已发的建设工程规划许可证及其年度计划,办理续建手续。
第四十六条 城市市政公用设施建设要坚持统一规划,统一建设,先地下后地上,一步到位的原则。
第四十七条 城市干道的管线工程如有特殊情况需要在地上架设的,须报城市规划行政主管部门批准。
易燃、易爆的工程管线,要在起止处、转弯处以及直线段上按一定距离设置标志。
第四十八条 在城市道路和地下各种管线以及公用消防设施上不准兴建任何建筑物、构筑物,不准堆料作业、随意开挖和倾倒废杂物,任何单位和个人不得占用高压电力走廊。
第四十九条 任何单位或者个人在城市规划区内进行临时建设时,应当向城市规划行政主管部门提出申请,经审查同意后,核发临时建设工程规划许可证。
建设单位或者个人必须严格按批准的内容和要求进行建设。临时建设使用期限为二年,期满后继续使用的,须办理延期手续。

第六章 法律责任
第五十条 在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由旗、县以上人民政府责令退回。
第五十一条 在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设的,由城市规划行政主管部门视其情节给予处罚:
(一)严重影响城市规划的建设工程,责令其停止建设,并限期拆除,拒不拆除的,可以强制执行;
(二)影响城市规划尚可采取措施改正的建设工程,责令其限期改正,并处以违法建设工程总造价3%以下的罚款;
(三)擅自改变建筑物使用性质,影响城市规划的,除责令其限期改正外,并可按建筑面积处以适当罚款。
第五十二条 被罚款的单位或者个人,在接到罚款决定书后,应当在规定的期限内向作出处罚决定的机关缴纳罚款,逾期缴付的,从滞纳之日起,每日加收滞纳罚款总额5‰的滞纳金。
第五十三条 本办法规定的行政处罚由城市建设行政主管部门或者委托的组织实施,制作处罚决定书,出具自治区财政部门统一制发的票据,罚款按规定上缴财政。
第五十四条 妨碍城市规划管理人员依法执行公务,侮辱、殴打城市规划管理人员的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十六条 城市规划行政主管部门的工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十七条 未设镇建制的工矿区居民点的规划工作,参照本办法执行。
第五十八条 本办法自公布之日起施行。




1997年9月24日
对“许霆案”重审判决的法律思考

陈晓航
(重庆邮电大学 法学院 重庆 400065)

内容摘要: 2008年3月31日,广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理,最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的,应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题,我国立法应当尽快加以完善,以适应科学技术的发展。

关键词:许霆案;重审判决;盗窃罪;电子代理人



2008年3月31日,令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理,广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的,采用秘密手段窃取银行经营资金的行为,构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定,判处被告人许霆有期徒刑五年,并处罚金二万元,并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位。笔者认为,这一判决结果值得商榷。一方面,法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理,另外,法院应当判处许霆无罪。

一、许霆的行为构成盗窃罪不合理

在“许霆案”重审判决中,法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征,是不合理的。

(一)何谓秘密窃取

在刑法理论中,盗窃罪是指“以非法占有为目的,秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃”的行为,应当判处刑罚。因此,盗窃罪的客观方面,主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取,是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而秘密窃取行为具有主观性和相对性,主观性表现在:行为人主观上自认为是在秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在:盗窃行为发生时,财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志,是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志,是指财物人发觉了盗窃行为,但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审,法院认为:在本案中,“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道,人不知道’,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现,非法获取银行资金,与储户正常、合法的取款行为有本质区别,且至今未退还赃款,表明其主观上具有非法占有银行资金的故意,客观上实施了秘密窃取的行为。”②因此,许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成,成立盗窃罪。可见,法院在认定许霆秘密窃取的事实时,强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下,秘密窃取了银行的经营资金。

(二)许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取

笔者认为,许霆的取款行为不构成秘密窃取,并且其是合法行为,理由如下:

在本案中有一个不可忽视的事实是:许霆取款时,自动取款机处于异常转态,自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此,如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取,法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说,法院必须对当自动取款机处于非正常状态时,行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中,对于由于自动取款机的异常,导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为,法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上,不论从自动取款机的功能地位上,还是从自动取款机的工作原理上看,许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。

1、从自动取款机的功能地位上看。首先,我们在生活中使用自动取款机进行存、取款,或使用自动售货机购买东西,或同自动交易系统订立甚至履行合同时,一方面,感受到这些电子设备带来的方便与快捷,另一方面,知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是,这些服务或交易都顺利完成了,虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查,然而,交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么,能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人,代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent),是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念,是指“在不受当事人的审查和干预的前提下,可以独立地实施某个交易行为,或对某个数据电文作出反映,履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。③“电子代理人的存续,完全是由当事人所编制的,其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”,但是,由于“程序和机器一样,并不是自然人”,因此,电子代理人“不具有独立的法律人格,其表达的意思完全是设定人的意思”,其“出现程序错误时,一定由当事人承担责任”。④

因此,自动取款机在法律上应当属于电子代理人,其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款,就相当于在银行柜台上取款;自动取款机向取款人交付钱款,也是代表银行与客户在进行交易。相应地,不论自动取款机出现故障,异常,或者错误,其所有权人或管理,应当为其承担责任,即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见,在“许霆案”中,法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的,如果说许霆的行为要被法律,甚至刑法所评价,那么,相应地在本案中,由于自动取款机是银行方的意思代表人,其所做出的交易行为出现错误时,银行也应当承担一定的负责,但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。

2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人,因此,其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上,它分为两大部分:第一,控制部分,即专用的计算机,相当于人的“大脑”,且该专用计算机与银行主机相连。第二,执行部分,即执行专用计算机发出的取款等指令,相当于人的四肢等。正是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制,因此,客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作,被动地接受自动柜员机的工作结果。

使用过银行卡的人都知道,取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序:

(1)提交取款凭证,即取款人所持的借记卡或信用卡。

(2)提供身份证明,即根据自动取款机提示输入密码,只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证,其才会认为取款人和持卡人的身份相符。

(3)填写取款凭单,即根据自动柜员机提示,以按数字键的方式提出取款额度的申请。

(4)自动取款机会对取款人的上述申请进行审核,待这些申请通过其专用计算机审核、认证,记账之后,才会并发出付款指令,提取相应金额的钱款送至出钞口,交付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证,则交易便无法进行,具体表现为自动取款机以文字的形式提示后,退出取款人的卡。

(5)当取款人受领自动取款机交付的钱款后,可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内,未将出钞口的钱款取走,自动取款机则会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示。

因此,通过自动取款机的工作流程可以看出,自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员,其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易;在这个取款过程中,取款人参与了(1)、(2)、(3)、(5)环节,而环节(4)是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作,取款人一般不能对其施加影响和控制,只能被动的等待、接受。

而在重审经过中,我们注意到司法机关以下的几个细节:

第一,在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中,本案的公诉人有这样一段陈词:“这个机子坏了,不是说坏了就会不停地往外冒钱,而是要你主动发出取款一千元的指令,他才能够往外,这个钱才能吐出来,如果你不发出这个指令,这个钱还待在柜员机里面,还是银行的财产。总之,从被告人许霆的行为特征分析,其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法构成盗窃罪。” 但是,通过前述对自动取款机取款流程的说明,笔者认为,公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系,而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账,并自动控制提取钱款送至出钞口,许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实,于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此,在本案中,只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账,发出提取钱款,并送至出钞口的指令之后,自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误,还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”,但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行,许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录,才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行,而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令”。