非上市国有企业并购的第一步——组建并购工作小组


作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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企业并购是一项复杂的系统工程，涉及到多方的利益，如果进行得当就能够为公司带来巨大的好处，但是并购本身也是一把锋利的双刃剑，具有极大的风险。企业并购作为当今我国经济生活中的一个引人注目的经济现象，是政府、经济界、企业界谈论的热点和焦点。这种现象的出现有其深刻的历史背景，我国经济结构调整和国有企业改革已成为推动我国经济进一步持续发展的关键，而企业并购对于我国经济结构转换和国有企业改革有着重要的促进作用。随着我国经济进一步向纵深发展，企业并购浪潮将以人们难以想象的方式改变我国产业的面貌。但是，当前我国资产重组热潮中普遍存在一个问题，即对并购风险认识不足，虽然并购失败的案例已有发生，但由于我国并购的历史尚短，大多数企业的并购还未到收获季节，因此并购风险尚未引起人们足够的重视。美国是当今世界上最庞大、最活跃的经济体，考察它的并购历史无疑将给人以深度的思考。著名学者波特对1956年至1986年美国企业成长失败率进行了调查，结果表明：新建企业的失败率为44%，合资企业的失败率为50、3%，并购企业的失败率最高，达53.4%至74%；而且在并购中，不同的方式其风险也不一样，相同领域不同行业的并购失败率为53.4%，相关领域不同行业的并购失败率为61.2%，非相关领域的并购失败率则高达为74%。由此可见，并购在企业成长中隐藏着巨大的风险。我国目前并购活动中的风险主要有体制风险、营运风险、财务风险、信息风险、反收购风险及法律风险。
1．体制风险
体制风险就是由于体制的不确定对并购造成的不利影响。我国正处于经济体制转轨时期，这一风险在我国目前表现得较为明显。如我国相当一部分企业的并购行为是出于政府部门的意愿，并购双方企业常常缺乏并购动机，因而缺乏对并购完成后企业的经营管理和发展战略，这就使得并购一开始就潜伏着体制风险。具体表现在以下几个方面：
（1）一些地方政府不按市场经济原则办事，依靠行政手段对企业并购采取大包大揽方式，比如，以非经济目标代替经济目标，过分强调“帮困扶贫”，偏离了资产优化组合的目标，给企业的长远发展埋下了隐患。
（2）作为我国特色，企业并购中被并购一方人员的安置问题是企业并购的一项重要的附加条件，有时甚至是先决条件。目前通行的做法是由买方企业负责解决卖方企业的全部人员，包括离退休人员的就业、福利、社会保障等问题，这种方式可在一定时期内避免产生一些社会问题，但从长期来看，必将影响企业的持续发展的能力。
（3）企业并购需要大量的专业人员，并购中专业服务水平的高低直接影响并购的质量。由于我国投资银行的经营运作起步较晚，尚未形成具备西方投资银行家素质的高级人员。在并购质量不能保证的情况下，并购行为必然存在诸多隐患。
2．营运风险
营运风险是指由于营运方面的问题对并购造成的不利影响。具体地说就是指并购完成后，并购者无法使整个企业产生经营、财务、市场份额等协同效应，从而无法实现并购的预期效果，有时好企业受到较差企业的拖累。营运风险的表现大致有两种：一是并购行为产生的结果与初衷相违；二是并购后的新公司因规模过大而产生规模不经济的问题。这种效率与规模成反比的现象值得我国组建大型企业集团时考虑。
3．财务风险
财务风险是指在一定时期内，因并购融资而背负债务，使企业发生财务危机的可能性。企业并购往往需要大量资金支持，并购者有时用本公司的现金或股票去并购，有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具，通过向外举债来完成并购。无论利用何种融资途径，均存在一定的财务风险。
（1）现金支付因自身的缺点而带来风险。首先，现金支付需要一笔巨额的现金，这对一个正常经营的企业来说往往比较困难；其次，使用现金支付方式，交易规模常会受到获现能力的限制；最后，被并购者因不能拥有新公司的股东权益而不欢迎现金方式，这会降低并购成功的机会。
（2）债务风险也威胁着并购的成功。这是因为，如果收购方在收购中所付代价过高，举债过重，那么收购成功后可能因付不出本息而破产倒闭，这在西方国家企业并购中是常见的。此外并购中的财务风险还指并购方背负巨大的债务而导致的风险。
4．信息风险
在并购活动中，信息是非常重要的，就像打仗一样，只有知彼知己才能取得并购的成功，但要获得完全的信息是很困难的。在掌握信息方面，被并购方通常处于有利地位。因为被并购方对被并购的资产了解得最清楚，并购方则知之甚少；双方信息的不对称必然给并购带来风险。被并购方会利用自身的所处的有利地位损害并够方利益以获取不正当的收益。在实际并购中因不了解被并购企业的底细，而使并购企业蒙受损失的例子比比皆是。
5．反收购风险
在企业并购活动中，当企业对目标公司的股权进行收购时，目标公司并不甘心于束手就擒，通常会采取措施进行反收购，尤其是在面临敌意收购时，目标公司可能会不惜一切代价，在投资银行的协助下，采用各种反并购措施，西方称为驱鲨剂，其中各种具体的技术手段也被赋予五花八门的头衔，如毒丸、金降落伞、翘翘板、反绿色邮件等。反收购的行动会增加并购工作的难度和风险，从而给并购工作带来种种不利后果：其一，打乱并购公司的工作计划，使并购工作停顿乃至夭折；其二，目标公司反收购行为抬高目标公司股票价格提高收购方的收购成本；其三，收购方被目标公司控告到法院或证券管理部门，延误收购时间、降低收购方的声誉。
由于企业在并购活动的整个过程中将会面临众多的风险，而这些风险又直接威胁着企业并购的成败，因此无论作为并购活动中的中介机构，还是作为企业本身，都应谨慎对待各个环节中的风险，并主动采取防范措施，以确保并购的成功。因此，为了尽可能的降低并购的风险，提高并购的效率，在并购之前要做大量的准备工作，主要包括以下步骤：组建并购班子、明确并购目的、寻找并购目标、进行尽职调查、制定并购方案等。

企业并购行为是一项复杂的系统工程，其知识附加值很高。在西方国家，一次成功的并购活动，通常是在投资银行、主要债权银行、资产评估事务所、律师事务所、兼并企业财务主管和管理者组成，从寻找并购目标到最后决策，运作效率极高。由于我国正处于转轨的特殊时期，企业并购涉及到方方面面的利益，参与者众多，如政府、银行、主管部门、职工代表等，但其中常常缺乏投资银行等市场中介机构，为了并购的顺利进行，在并购活动中应充分发挥投资银行、律师事务所、会计事务所等中介机构的作用。
结合众多成功的企业并购案例的成功经验，我们认为一个健全的并购班子至少应该包括以下人员：
1．收购方公司的管理层成员及公司雇员
并购班子中必须有收购公司管理层成员这是不言而喻的。因为公司管理层对本公司的经营业务和参与者的情况较为为熟悉和了解。因此，一个企业在作出决策是否有必要进行并购，对哪一家企业进行并购，采用何种并购方式，形成并购方案，并购后与目标企业的整合等等都离不开本公司管理层成员的意见和积极参与。
相对于管理层人员，并购班子要吸纳本公司雇员的原因在于，让公司雇员参与并购过程，可以利用广大雇员的私人关系来调查了解目标公司的情况，有助于确定目标公司；同时让公司雇员了解整个并购过程，也有助于并购以后的整个企业的协调整合，实现并购目标。
2．财务顾问
财务顾问主要指的是投资银行。财务顾问在企业并购中的作用主要有以下体现：
（1）帮助企业寻找兼并与收购对象。首先，投资银行将帮助企业进行市场调查，了解同行业或其他行业中有可能成为并购目标公司的数量、地理分布及经营范围。
（2）其次，在信息收集完后，投资银行应帮助企业分析、确定目标公司。帮助企业对目标公司进行评估值和出价。
在目标公司确定后，投资银行应着手帮助并购企业对目标公司进行估值和出价，其中需参照的因素是：企业并购后必须增加的现金流，企业并购后对自身原有股权回报率的影响；企业并购支付工具的选择(现金、股票，抑或其他支付工具)；企业并购所能产生的效益等。企业并购能否成功，以及一个企业能否以最有利的价格收购目标企业，投资银行的出价策略与谈判技巧极为重要。
（3）帮助并购公司筹集必要的资金以实现并购计划。
企业并购往往需要大量生产的资金的支持，并购者有时用本公司的现金或股票去并购，有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具，通过对外举债来完成并购。无论采用何种融资方式，都有一定的财务风险。而财务顾问可以依据收购方的具体情况建议收购方选择其中风险最低的方式，如果采用融资杠杆并购的话，还可以为收购方提供贷款服务。
（4）进行协调性的工作。
企业并购涉及多个不同的利益主体，有关各方包括管理层、原股东、公司员工、有关政府部门等方方面面，在他们中间存在大量的利益关系乃至冲突。并购要经过大量的谈判和协调工作。财务顾问作为中间人，可以起到缓冲各方矛盾、协调各方利益的作用。协调性工作还包括协调会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等各方协作开展业务。
可以说，在企业并购中，财务顾问扮演着“导演”的角色，进行统一的规划设计、控制和协调。当然同时还需要技术、财务会计、评估、法律等人员的通力合作，才能最后实施完成。
3．法律顾问
企业并购是一项复杂而专业性又很强的工作，是一个极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，有赖于中介机构的参与。其中律师事务所在企业并购中担任法律顾问的角色至关重要。因为，企业并购成功与否不仅仅是并购双方的事，其社会影响甚重，所以我国《公司法 》、《证券法》、《劳动法》等一系列相关法律，对企业并购的全过程都有诸多详细的规定，如果并购活动违反了这些法律的规定，则很可能使并购无效。所以，并购班子中必须有经验丰富的律师充当法律顾问，为企业并购活动的合法性提供保障。
律师在在企业并购活动中发挥的作用体现在以下方面：以其法律专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；统一协调参与并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。
可以说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上是源于并依赖于专业律师富有成效的工作。基于律师在企业并购中的重要作用，本书将在下文做专章论述。
4．注册会计师
注册会计师在企业并购中的作用主要是评估与审计。其职责具体包括：按照会计准则审计会计报表，并出具会计师报告；参与并购方案的讨论和确定；就有关项目方案中的财务问题向委托方及各中介机构提供咨询意见；根据企业的特点，为企业提供有关税务方面安排的建议。
如果用一个人来比喻企业并购班子的话，可以说收购方公司的管理层成员和公司雇员代表的收购方是企业并购班子中作出决策的大脑，而律师和注册会计师则充当着这个人的双脚。律师为企业并购的合法性提供保障，而注册会计师则可以为企业并购的合理性以及并购后的经济效益提供依据。因此，缺少律师和注册会计师中的任何一只脚，企业并购班子就无法正常运作。
基于注册会计师在企业并购中的如此重要的作用，本书将同样在下文中作专章详述。
5．技术顾问
技术顾问一般由某一技术领域的专家组成。技术顾问并不是每一起并购案例中并购班的必须组成人员。这取决于并购双方的企业性质以及收购方并购的动因。因为不同性质的企业之间的并购以及不同并购动因的企业并购，影响并购成功的关键因素是不同的。
对服务型公司例如会计师事务所，私人医疗诊所等来说人力资源和如何留住人才是并购中的关键问题，但这一因素对生产加工型企业来说可能不具有重要战略意义。对生产加工型企业并购来说，其并购动因可能是基于分摊风险的考虑，为了实现多种战略方案，支持新产品的开发、生产等等才要进行并购或者是基于取得市场优势地位，获得先进的生产和管理技术而进行并购。对于这一类型的企业并购来说，并购成功的至关重要的因素可以从以下方面入手来对目标企业进行评鉴：
　　施行劳动教养的主要依据是《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和公安部制定的《劳动教养试行办法》。公安部制定的《劳动教养试行办法》第二条，认定劳动教养“是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施”，这成为否定劳动教养是行政处罚，从而肯定劳动教养合法性的主要依据。重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法行初字第63号《行政判决书》，针对原告李某某认为自己在已被公安机关行政拘留10天后，重庆市劳动教养委员会又以劳教审（2010）字第（2010）字第4343号《劳动教养决定书》，决定对其劳教一年，该决定违反了一事不再罚的行政处罚原则，请求撤销劳动教养决定的诉讼理由，认为根据《劳动教养试行办法》第二条、《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，劳动教养不属于行政处罚，故原告的诉讼理由不能成立”。可见劳动教养不是行政处罚，是肯定劳动教养合法性的主要依据。
　　“强制性教育改造的行政措施”并非就“不是行政处罚”，因为 “强制性教育改造”并不排除“处罚”性质。《中华人民共和国监狱法》第三条规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民”。可见我国刑事处罚也不排除“强制性教育改造”这一性质。认为“强制性教育改造的行政措施”“不是行政处罚”，在逻辑上就不能成立。
　　在司法实践中，不具有行政处罚性质的“限制人身自由的强制措施”，不能折抵刑期。例如县级以上公安机关，有权根据《中华人民共和国禁毒法》的规定，限制吸毒人员的人身自由，对吸毒成瘾人员作出强制隔离戒毒的决定。由于不具有处罚性质，因此有的吸毒人员涉嫌犯罪时，其在公安机关侦查期间被强制戒毒，在被判有罪后其被强制戒毒期不能折抵刑期。
　　劳动教养可以折抵刑期。1981年7月６日，《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》就明确规定，“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期”；“应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日”。1990年８月６日，公安部法制司在给最高人民法院《关于免予起诉免除刑罚人员可否再予劳教问题的函》中，认为有“团伙犯罪案件中被免予起诉、免除刑罚的人员，其行为往往对社会危害较大，虽不给予刑罚处罚，但并不等于不能适用其他处罚，对其中符合劳动教养条件的，可以决定劳动教养”，从而确认劳动教养是除刑罚之外的“其他处罚”。同月22日，最高人民法院研究室在《关于免予起诉免除刑罚人员可否再予劳动教养问题的复函》中，表示“同意你司意见”，明确肯定了公安部法制司关于劳动教养是除刑罚之外的“其他处罚”的意见。如果劳动教养不是行政处罚，怎么可能折抵刑期。
　　劳动教养属于行政处罚，有充分的法律依据。1991年11月1日，国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书,代表中国政府向全世界宣布：“中国的劳动教养工作，是根据全国人大常委会1957年批准的《关于劳动教养问题的决定》等法规执行的。劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。1995年2月，国务院又在《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》中确认：“劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关”。可见无论是国务院、公安部，或是最高人民法院，都确认劳动教养属于行政处罚。
事实上无论劳动教养是否“行政处罚”，由于其“强制性”的主要内容是限制公民的人身自由，因此自2000年3月15日，《中华人民共和国立法法》颁布并于同年７月１日起施行以来，有关施行劳动教养的所有法规和规章，都应当予以废止。
　　《中华人民共和国立法法》第八条第(五)项规定，对公民“限制人身自由的强制措施和处罚”，“只能制定法律”，从而使《中华人民共和国宪法》第三十七条对公民人身自由的保护，更加具体。由于劳动教养“是根据全国人大常委会1957年批准的《关于劳动教养问题的决定》等法规执行的”，毫无疑问，无论是《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和公安部制定的《劳动教养试行办法》等关于劳动教养制度的规定，显然都与《中华人民共和国立法法》第八条第(五)项的规定相悖，自2000年７月１日起，就应当予以废止。继续施行劳动教养制度，事实上是将劳动教养的法规和规章，凌驾于宪法和法律之上，显然是不正确的。
　　一部立法法不能奈何劳动教养制度，与一部物权法不能奈何《城市房屋拆迁管理条例》一样，反映了地方政府或有关部门对行政强权的依赖和行政权力的澎胀。滥用《城市房屋拆迁管理条例》，常常会导致公民的财产权利被侵犯，而滥用劳动教养决定权，则常常会导致公民的人身自由权利被侵犯。两者的共同点都是违反了执政为民的理念，其危害不容忽视，值得我们深思。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　杨建国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二?一二年九月三日