陪审制度是司法机关吸收普通公民参与审判活动的制度，是一个国家政治民主在社会生活中的重要体现，其有助于保障法律有效实施。因此，完善我国人民陪审制度是民主政治发展的必然要求，也是实现审判公正的需要。

　　一、我国人民陪审员制度的概述

　　陪审员制度起源于英国。在英美法系国家，陪审员只参与案件的事实审查而不参与法律审理；而在大陆法系国家，陪审员与英美法系国家的陪审员不同，不仅参与案件的事实审查，也参与到案件的法律审理中去。陪审员制度在我国是在清朝末年正式出现，新中国成立以后，人民陪审员制度被作为一项重要的司法制度确定下来。我国目前的陪审员制度，实际上只是一项诉讼制度，而不是一项宪法制度。　

　　另外，从严格意义上来讲，我国的人民陪审员制度属于大陆法系的参审制度，而不同于英美法系国家的陪审团制度。无论是从最早的苏维埃政权还是到最近的《关于完善人民陪审员制度的决定》，我国陪审员制度的规定都是渊源于大陆法系参审制(Assessor)而不是英美法系的陪审制(Jury)。参审制度是指普通公民作为非职业化的法官参与案件的审理，在合议庭中享有同职业法官相同的发言权和表决权，合议庭对案件的处理决定是按照少数服从多数的原则表决通过。在这种参审制中，法官和陪审员(或者说参审员)在职能上是没有任何区别的，并且有权对案件的事实和法律问题作出判断，在庭审以及各项审判活动中享有与法官同等的权利。

　　二、人民陪审员制度的优越性

　　（一）人民陪审员制度促进实体公正的实现。

　　人民陪审员来自于人民群众中间，将民间智慧和职业技巧与职业法官的专业法学知识相融合，互相取长补短。人民陪审员参与评议案情的过程，兼顾了法律法规的硬性规定，又能在公序良俗的范围内适当考虑，人民陪审员本着良知作出公正的判决，能够预防法官囿于法律之成见，同样的，也可减少法官偏私无端的裁决。人民陪审员参与审判活动，可全程监督职业法官的审判行为。人民陪审员不同于职业法官，他们是以普通的民众身份参与审判，这样就能够很好地防止职业法官在审判过程中滥用职权，适度地压抑职业法官个人的不良好恶、个性。

　　（二）人民陪审员制度提高公众的司法信任度。

　　首先，对人民陪审员自身而言，通过岗前培训、审判时双方当事人及律师的庭审辩论，增进了其自身对法律的了解和认识。人民陪审员来自民间，多数时间亦以普通公民的身份生活、工作，与普罗大众接触广泛、深入，在日常生活中，就能达法制宣传教育的良好效果。

　　其次，通过赋予一部分公民与职业法官相同的审判权，是对司法民主的完美。人民陪审员参与到审判过程中，使其在司法程序的核心领域，代表公众发出决定性的声音，提高了公众的对于司法价值的认知。这样的参与，会让人民陪审员将其对司法制度的信赖感在普罗大众中逐渐传递。不管是当事人还是普通公众，对判决正当性的认可，部分原因可能会是判决来自普通公众的人民陪审员，而非对其出身的阶层了解有限的职业法官。

　　（三）人民陪审员制度监督司法权力行使。

　　建立人民陪审制度，人民陪审员作为广大人民群众的代表直接参加法院的审判工作，使法院审判过程直接受到广大人民群众监督，大大加强了法院审判工作的透明度，促进了司法权力的充分行使。

　　三、现行人民陪审员制度之不足

　　虽然我国人民陪审员制度取得了一定成效，但也存在着不足。

　　（一）立法上存在缺陷。

　　人民陪审员作为一项司法制度在我国现行宪法中并没有明确规定，是由宪法第2条规定的人民主权原则引申出来的，其在三大诉讼法中的表述不一。如现行刑事诉讼法13条使用的是“人民陪审员”一词，现行民事诉讼法中却称谓之“陪审员”，法律表述不一致直接影响到人们对它的持重程度。2004年8月28日通过的全国人民代表大会常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称决定）中，关于人民陪审员义务的规定也较简疏，缺乏对人民陪审员履行职责的管理、监督和考核，致使其制度效力大打折扣。

　　（二）人民陪审员的选拔过于精英化。

　　陪审制度设立的目的就是通过公众参与司法来实现司法民主与司法公正。因此，我们在陪审员的选任上应强调其广泛性、代表性，这也是世界上大多数国家的普遍做法。在我国《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称决定）规定，公民担任人民陪审员的一般应当具有大学专科以上文化程度这实际意味着人民陪审员的选任不是向普通民众开放的，而是精英化的，因为一般民众不是都具有大学专科以上文化程度的。这样就等于把一大批可能参与审判的公民的权利剥夺了，更何况我国60%-70% 的人口在农村，全国绝大部分地区只能普及九年义务教育，因此要求大专以上文化程度有些不切实际。

　　(三)司法实践中“只陪不审”现象突出。

　　人民陪审员依法享有同职业法官同等的权利，但在司法实践中，人民陪审员陪而不审的现象普遍存在。多数人民陪审员在庭审过程中只是静坐，不发一言，庭审过程完全由审判长掌握。虽然，人民陪审员在案件审议过程中与职业法官相同的表决权来源有法可依，但因人民陪审员一般介入案件的时间较晚，导致其在参与合议庭评议时，要么仅凭自己的经验，发表一些常识性的看法，要么仅仅对职业法官的意见进行简单重复，更有甚者，仅仅以“同意法官意见”作为其评议案件的全部内容，而放弃了就案件事实认定、法律适用以及处理意见发表自己独立的意见的机会。陪而不审不能让人民陪审员的民间智慧得到充分发挥，人民陪审制度促进司法公正的目的根本无法实现。

　　四、完善人民陪审员制度的设想

　　（一）从立法上统一规范人民陪审制度。

　　宪法是国家的根本大法，人民陪审制度作为我国重要的司法制度至今还未写入宪法，这就使人民陪审员得不到足够重视和广泛关注，制约了人民陪审制度作用的发挥 为了进一步规范人民陪审制度，应当将其写入宪法，由宪法明确规定符合人民陪审员条件的公民可以依法参与审判工作，使其有法可依，这样才能使人民陪审制度得到重视，真正服务于广大人民群众 此外，立法机关应制定专门的人民陪审员法，对有关人民陪审员的选任任期职权等具体细节及人民陪审员参与审判工作所涉及的一系列问题作出详细规定，进而使人民陪审员充分发挥其司法代表的作用。

　　（二）提高人民陪审员的民主性和广泛性。

　　从世界范围来看，大多数国家和地区对陪审员的选任资格要求都相对宽松。如在我国香港地区，将担任陪审员视为一种公民义务，规定凡是年龄在二十一岁至六十五岁之间、精神健全、且无失聪、失明或其他此类衰弱情况的香港公民，均有义务担任陪审员；法兰西共和国法律则规定为：年满二十三周岁、懂法语的法国公民均可担任陪审员。显然，对人民陪审员学历的要求并无必要，笔者建议我国在修改人民陪审员任职要求时，取消关于学历的严格规定，人民陪审员的学历只须要求达到九年义务教育水平；而且，人民陪审员一任五年，任期明显过长，还可多次连任，成为导致司法实践中陪审员专业户的形成的主要原因，故笔者建议，规定人民陪审员的任期为一任三年，且不得连任，这样既增强人民陪审员制度民意的程度，又体现有利于促进人民陪审员的流动性。

漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源

福建省福州市：张涛 在线咨询QQ：175970250


　　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
——《合同法》
前 言
　　在我国劳动用工过程中，一直存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形。
　　在形成事实劳动关系的情况下，一旦双方不再继续互相履行权利义务，对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为，在双方没有订立书面劳动合同的情况下，任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”，是为劳动关系的终止；另一种则认为，若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预告解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者，都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响。
　　《合同法》对于合同形式成立要件的规定
　　一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念。
　　根据《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。
　　对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　　那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的，是不是就不予承认呢？《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。
　　根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。
有关劳动合同的形式与合同成立的关系
　　在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。
　　早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。
　　一般情况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本事项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得注意的是，劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。
　　有人认为，《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系，所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？
　　为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在一定程度上规范用人单位用工行为，在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。
　　上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”
　　笔者认为，2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复，故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别；即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的：
　　首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。
　　其次，《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意，这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
　　笔者认为，制定法律是一项非常严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而《劳动合同法》第十条第一款的出现，是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。
　　根据《劳动合同法》第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现，使得劳动者维权有了更多的保障。
　　根据有关部门的统计数据表明，1995年施行的《劳动法》，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农民工的劳动合同签订率仅有30％左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示，“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位原因占主导地位。
　　虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权，但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。
　　为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。
　　《条例》指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目，杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。
　　对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，《条例》规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
　　据此可以看出：
　　1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月；
　　2、在《劳动合同法》施行后，用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系，只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止；
　　3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作出了限制性的规定：除《劳动法》以及《劳动合同法》规定的用人单位即时解除劳动合同的情形出现的情况下，只有劳动者拒签书面劳动合同才能解除劳动关系。
从契约角度认定事实劳动关系符合保护劳动者的立法本意
　　《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，《实施条例》要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意；同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。
　　据此，根据《劳动合同法》第十四条第三款有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神来看，将用人单位自用工之日起超过一个月但又不满一年的情形视为用人单位与劳动者已订立无试用期的期限待定劳动合同，而且除法律明确规定的情形，用人单位和劳动者不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系，这样才是符合对劳资双方都依法加以保护的立法本意；而且通过将用人单位对事实劳动关系的随意解除的民事责任等同于解除书面劳动合同的民事责任，更彰显《劳动合同法》有关“保护劳动者”的立法宗旨。
有关事实劳动关系的劳动报酬如何确定的问题
　　一般来说，双方建立事实劳动关系后，双方对劳动报酬的约定一般出现三种情形，笔者对于这三种情形如何分别作出阐述：
　　1、根据《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。
　　2、根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　3、除了上述两种情形外，根据《民法通则》第五十五条有关“民事法律行为成立和生效要件”的规定以及《劳动合同法》第三条有关“劳动合同全面依法履行”的精神，用人单位应按承诺和有关规定及时足额地发放劳动报酬。
有关劳动合同的内容与合同效力的关系
　　根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的，对该口头约定应当如何认定效力呢？
　　最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及部分学者们认为，《劳动法》所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头约定。按照这种观点，劳动者与用人单位之间如果有口头约定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系，既然《劳动法》未作特别说明，那么，根据《合同法》的相关规定，合同的形式包括口头约定和书面约定两种，如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。
　　《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；《劳动合同法》在此基础上，比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。
　　现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。