吉林省人民政府法律顾问团工作规则(试行)

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吉林省人民政府法律顾问团工作规则(试行)

吉林省人民政府


吉林省人民政府法律顾问团工作规则(试行)
吉林省人民政府



第一章 宗旨与职责
第一条 为落实省政府“为民执政、科学理政、依法行政、从严治政”的施政方针,实施依法治省、推进依法治国,特决定组建省政府法律顾问团。
第二条 法律顾问团是为省政府及其领导决策提供法律咨询的组织,其职责是为省政府及其领导决策提供优质、高效、及时、准确的法律服务,不具有行政职权。
第三条 省政府委托省司法厅在具有较高政治素质、丰富执业经验的高级律师和在学术上造诣较深的法学专家中推荐法律顾问,报省政府批准后聘任,聘用期限为5年。可连续聘用,亦可随时解聘。
法律顾问团设首席法律顾问。
法律顾问团成员,对外统称法律顾问。
第四条 法律顾问的主要任务:
(一)为省政府及其领导宏观决策提供法律咨询。
(二)为省政府及其领导依法行政、依法管理经济和社会事务提供法律服务。
第五条 省政府授权省司法厅负责法律顾问团日常工作的管理和指导,对法律顾问团成员的工作定期进行考核和评价。

第二章 工作范围
第六条 参与论证省政府宏观决策的合法性和可行性;为省政府领导决策提供法律咨询服务。
第七条 为省政府及其职能部门正在实施或准备实施的行政管理工作提供法律咨询意见。
第八条 为省政府组织实施的各项改革方案以及具体措施提供法律咨询意见。
第九条 受省政府委托,对以省政府名义或被省政府列入计划管理项目的承包、发包和招标、投标以及招商引资、经济贸易谈判提供法律咨询意见。
第十条 受省政府的指派,对省内发生的有一定影响的事件,以非政府官员的身份进行调查、协调,并向省政府提出依法处理的法律咨询意见。
第十一条 受省政府的指派,配合信访部门,为依法处理疑难信访案件提供法律咨询意见,对上访群众提供法律支援。
第十二条 省政府交办的其他法律事务。

第三章 不予介入和回避
第十三条 下列事项法律顾问一般不予介入:
(一)正在实施的地方性法规。
(二)省政府及其职能部门正在实施的行政规章。
(三)行政执法部门的执法工作以及行政诉讼和行政复议。
(四)司法机关的司法工作。
第十四条 对第十三条规定不予介入的事项,如省政府领导指派介入时,则必须由首席法律顾问主持集体(5人或5人以上)讨论后,形成书面意见,按照省政府规定的程序提出。任何成员不得以个人名义介入或提出法律咨询意见。
第十五条 在发生下列情况之一时,法律顾问应主动申请回避。
(一)其他当事人委托办理与省政府有利害冲突的事务,已经接受的应解除委托。
(二)受省政府委托办理的法律事务与自己亲属有利害关系时,应主动申请回避。

第四章 程序与方式
第十六条 由省政府办公厅指派有关处(室)负责与法律顾问团的联络工作,并指派专人负责。
凡需要由法律顾问办理的法律事务,由省政府领导通过办公厅的联络部门向法律顾问团交办。
第十七条 法律顾问团办公室设在省法律援助中心。
凡由联络部门通知交办的法律事务由法律顾问团办公室秘书受理后,按照首席法律顾问的意见分配给法律顾问办理。
联络部门交办的法律事务,一般应在5日前交办,并提供相应的文件、资料,使法律顾问有充裕的时间和完整的资料来研究、思考,以保证法律咨询意见的准确。
第十八条 参照省政府领导的职责分工,由法律顾问团配备相应专业的法律顾问直接为省政府领导提供法律咨询服务,其咨询服务事项由省政府领导直接交办。
第十九条 法律顾问的工作方式:
(一)向省政府或省政府领导提供书面法律咨询意见。
书面法律意见应一式5份,提交省政府办公厅2份,相关省政府领导1份,法律顾问团办公室1份,法律顾问本人1份。书面意见应一案一结并立案存档。
(二)向省政府领导提供口头法律咨询意见。
口头法律咨询意见要有完整的记录,定期交首席法律顾问审阅,由法律顾问本人保存。
(三)列席省政府会议及发表意见。
省政府常务会议,由首席法律顾问列席,涉及专业问题,可增派1名专业法律顾问参加。
省长办公会议,由首席法律顾问列席,涉及专业问题,可增派1名专业法律顾问参加。
省政府专题会议,由首席法律顾问指派专业法律顾问参加,特殊情况可由首席法律顾问自己或由首席法律顾问增派其他法律顾问参加。
省政府全体会议,由首席法律顾问自己或由其指派专业法律顾问参加,并指定1—2名法律顾问为发言人。
发表意见应事先有发言稿或发言提纲,必要时应先由首席法律顾问审阅后发表;参加会议的发言要有完整的记录。

第五章 首席法律顾问
第二十条 首席法律顾问由省司法厅推荐,省政府批准。
第二十一条 首席法律顾问是开展法律顾问工作的组织者,负责领导法律顾问团办公室工作,组织、召集、协调法律顾问开展工作。
第二十二条 首席法律顾问指导、审阅、签发每名法律顾问向省政府或省政府领导提供的书面法律咨询意见,了解每名法律顾问提供的口头法律咨询意见的情况,发现问题要及时采取补救措施。
第二十三条 首席法律顾问应每季度例会听取法律顾问的工作汇报,并定期向省政府领导和省司法厅领导汇报法律顾问团的工作情况。

第六章 责任和纪律
第二十四条 法律顾问对自己提供的法律服务承担个人责任,经首席法律顾问审阅签发的法律咨询意见,首席法律顾问承担指导责任。
第二十五条 法律顾问对所提供的法律咨询意见以及法律顾问所接触的国家秘密负有保密义务,不得向省政府领导和法律顾问团成员以外的任何人披露。如省政府领导认为需对外披露时,必须按省政府规定的范围和程序办理。
第二十六条 法律顾问团成员在办理法律顾问以外业务时,不得以政府法律顾问身份对有关部门和当事人施加影响。
法律顾问团成员不应在个人名片上印有省政府法律顾问的字样。

第七章 工作条件
第二十七条 省政府办公厅要把法律顾问团纳入省政府发文范围,以便法律顾问及时、全面了解有关文件和信息资料。
第二十八条 省政府办公厅应为法律顾问提供开展工作必要的证件和介绍信,省内各级政府及有关部门和有关企事业单位要给予配合。
第二十九条 省政府领导指派法律顾问办理法律事务发生的差旅费由省政府办公厅按规定标准报销。
第三十条 为省政府及其领导决策办理法律事务和提供法律咨询不付酬金。

第八章 附 则
第三十一条 本规则由省政府办公厅印发试行。如需修改,由省政府办公厅会同省司法厅提出修改意见并报省政府批准。
第三十二条 省政府授权省政府办公厅会同省司法厅对本规则进行解释。



1999年6月22日
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青岛市物业管理条例(2006年)

山东省青岛市人大常委会


青岛市物业管理条例

2005年10月26日青岛市第十三届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过


  第一章 总  则
  第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业使用人、物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内的物业管理和对物业管理活动的监督管理,适用本条例。
  第三条 市和各区(市)物业管理行政主管部门对辖区内的物业管理活动实施监督管理。
  市和各区(市)物业管理行政管理部门具体负责辖区内物业管理活动的监督管理。
  有关行政管理部门应当按照各自法定职责,做好与物业管理有关的工作。
  街道办事处(镇人民政府)按照本条例的规定,负责物业管理活动中的协调和指导工作。
  第四条 业主可以自行管理物业,也可以委托物业管理企业或者其他管理人管理。
  第五条 物业管理企业应当按照物业管理法律、法规的规定和物业服务合同的约定,实施物业管理;业主应当支持、配合物业管理企业开展工作。
  
  第二章 业主及业主大会
  第六条 建立业主名册制度。
  业主名册,由业主委员会建立和管理。实施前期物业管理的物业,由建设单位建立业主名册,并在业主委员会产生后移交其管理。
  业主变更的,新业主应当在业主名册上进行变更登记。
  第七条 物业管理区域的划分应当考虑城市规划、建筑规模、社区建设、物业的共用设施设备以及公共配套项目等因素。
  新建住宅区,包括分期建设或者两个以上单位开发建设的住宅区,其配套设施设备是共用的,应当划分为一个物业管理区域。
  建设单位在申请办理建设工程规划许可证的同时,应当向区(市)物业管理行政管理部门提出划分物业管理区域的要求,区(市)物业管理行政管理部门应当会同街道办事处(镇人民政府),按照本条第一款和第二款的规定划分物业管理区域。
  尚未划分或者需要调整物业管理区域的,由区(市)物业管理行政管理部门会同街道办事处(镇人民政府)按照实际情况划分或者调整。住宅区跨区(市)的,由市物业管理行政管理部门按照本条第一款和第二款的规定划分或者调整物业管理区域。
  第八条 一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。
  只有一个业主的,或者业主人数较少且经业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会的职责。
  第九条 符合下列条件之一的,建设单位应当向物业所在地的区(市)物业管理行政管理部门书面报告物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等有关情况,并提供业主名册;建设单位未及时书面报告的,业主可以向区(市)物业管理行政管理部门提出成立业主大会的书面要求:(一)入住率达到百分之五十以上的;(二)入住率达到百分之三十以上并且首套房屋办理入住手续已满两年的。
  区(市)物业管理行政管理部门接到建设单位的书面报告或者业主的书面要求后,应当和物业所在地的街道办事处(镇人民政府)组织成立业主大会筹备组。筹备组成员由业主代表和居民委员会成员组成。
  筹备组成员名单确定后三日内,应当以书面形式在物业管理区域内公示。
  第十条 筹备组负责下列筹备工作:(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;(二)参照物业管理行政管理部门制订的示范文本,拟定《业主大会议事规则(草案)》和《业主公约(草案)》;
  (三)登记和确认业主身份;
  (四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;
  (五)其他准备工作。
  前款(一)、(二)、(三)、(四)项的内容应当在首次业主大会会议召开十五日前以书面形式在物业管理区域内公告。
  第十一条 筹备组应当自组成之日起三十日内,组织召开首次业主大会会议,选举产生业主委员会、制定业主大会议事规则和业主公约等。
  业主大会自首次业主大会会议召开之日起成立。
  第十二条 召开首次业主大会会议,筹备组应当事先将会议时间、地点和议程通知所在区(市)物业管理行政管理部门、街道办事处(镇人民政府)和居民委员会,邀请其派代表参加。
  第十三条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。
  业主人数较多的,可以以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议。
  推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当于参加业主大会会议三日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见。凡需要投票表决的,业主的意见经本人签字后,由业主代表在业主大会投票时如实反映。
  业主大会决定的事项应当由业主委员会作出书面记录并存档。
  业主大会决定的事项应当在三日内,以书面形式在物业管理区域内公布。
  第十四条 业主大会决定的事项对物业管理区域内的全体业主及物业使用人具有约束力,但不得违反法律、法规、规章的规定。
  第十五条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、议题提出及确定方式、业主投票权确定办法和业主委员会的组成、任期、换届及成员的更换等事项依法作出规定。
  第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,凭下列资料在所在区(市)物业管理行政管理部门备案:(一)业主大会会议记录和会议决定;(二)业主大会议事规则;(三)业主委员会成员的名单和基本情况。
  业主委员会成员名单应当在备案后三日内以书面形式在物业管理区域内公布。
  业主委员会成员依照业主大会议事规则更换的,应当按照本条第一款和第二款的规定备案和公布。
  第十七条 经依法选举产生的业主委员会备案时,区(市)物业管理行政管理部门应当出具备案证明和印章刻制证明。业主委员会应当依法刻制和使用印章。
  第十八条 业主委员会应当在任期届满的两个月前,向区(市)物业管理行政管理部门提交书面报告,并在区(市)物业管理行政管理部门和街道办事处(镇人民政府)的指导下,组织业主成立换届改选小组,召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。
  业主委员会任期届满后未组织召开业主大会的,所在区(市)物业管理行政管理部门和街道办事处(镇人民政府)接到业主的书面要求后,应当组织业主成立换届改选小组。换届改选小组应当自成立之日起三十日内召开业主大会会议,选举产生新一届业主委员会。
  业主大会会议选举产生新一届业主委员会之日起十日内,原业主委员会应当将其保管的文件资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交给新一届业主委员会,并做好其他交接工作。
  第十九条 同一物业管理区域内有两幢以上房屋的,可以以幢、单元、楼层为单位成立业主小组。业主小组由该幢、单元、楼层的全体业主组成。
  业主小组履行下列职责:
  (一)讨论业主大会拟讨论的事项;
  (二)推选业主代表出席业主大会会议,表达本小组业主的意愿。业主小组会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。
  
  第三章 前期物业管理
  第二十条 住宅物业(含同一物业管理区域内的非住宅物业)的建设单位应当通过招投标的方式公开选聘具有相应资质的物业管理企业实施前期物业管理。但投标人少于三个或者住宅物业建筑面积小于三万平方米的,经所在区(市)物业管理行政管理部门批准,建设单位可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业实施前期物业管理。
  第二十一条 建设单位选聘物业管理企业,应当与其签订书面的前期物业服务合同。前期物业服务合同应当包括服务内容、服务标准、收费项目、收费标准、计费方式和起始时间等内容。
  建设单位与物业买受人签订的物业销售合同,应当包含前期物业服务合同约定的内容。
  第二十二条 前期物业服务合同应当约定期限,最长不得超过二年。分期建设的物业除外。
  前期物业服务合同期限未满,业主大会选聘新的物业管理企业的,前期物业服务合同终止。
  前期物业服务合同期限已满,尚未成立业主大会或者业主大会已成立但尚未选聘新的物业管理企业的,物业管理企业可以按照前期物业服务合同的约定,继续从事物业管理服务,直至业主大会选聘新的物业管理企业之日起终止。业主应当按照物业销售合同约定的前期物业服务收费标准交纳物业服务费用。但业主大会要求物业管理企业退出的,物业管理企业应当退出。
  前期物业服务合同期满不再继续从事物业管理服务的,物业管理企业应当于期满前二个月通知业主。
  第二十三条 建设单位应当在销售物业之前,参照国家示范文本制定业主临时公约,并向物业买受人明示。
  物业买受人在与建设单位签订物业销售合同时,应当书面承诺遵守业主临时公约。
  第二十四条 建设单位在组织竣工验收或者综合验收时,区(市)物业管理行政管理部门应当查验下列资料:
  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)业主名册;
  (五)物业管理所必需的其他资料。
  建设单位在与物业管理企业办理物业承接验收手续时,应当全部移交前款所列资料和物业管理用房。物业管理企业应当对物业共用部位、共用设施设备、物业管理用房等进行查验,登记造册。
  第二十五条 建设单位应当按照开发建设总建筑面积的千分之五在物业管理区域内配置物业管理用房,最低不得少于一百平方米。规划行政主管部门在审批建设工程规划时,应当审查该工程规划设计是否符合前款规定。对不符合规定要求的,不予核发有关证件。
  建设单位在申请商品房预售许可证和房地产权属登记时,应当提交物业管理用房的面积、位置等相关资料。房地产权属登记机关在核发商品房预售许可证和办理房地产权属登记时,应当在相关资料上注明物业管理用房的位置,并告知区(市)物业管理行政管理部门。
  第二十六条 物业管理用房属全体业主所有。物业管理企业应当将物业管理用房的有关情况在物业管理区域内公示,无偿使用物业管理用房并负责维护。
  物业管理用房不得抵押、交换、买卖;未经业主大会同意,不得改作他用。
  第二十七条 前期物业服务合同生效之日至出售房屋交付之日的当月发生的物业服务费用,由建设单位承担。
  出售房屋交付之日的次月至前期物业服务合同终止之日的当月发生的物业服务费用,由物业买受人按照物业销售合同约定的前期物业服务收费标准承担;物业销售合同未约定的,由建设单位承担。
  
  第四章 物业管理服务
  第二十八条 物业管理企业应当自领取营业执照之日起三十日内,持规定的文件资料到市物业管理行政主管部门申请资质。物业管理行政管理部门应当建立物业管理企业信用档案,向社会公开。
  第二十九条 一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业服务。物业管理企业的选聘、续聘、解聘由业主委员会组织召开业主大会决定。
  物业服务合同草案应当在物业管理区域内公示,充分听取业主意见。
  第三十条 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务合同可以约定下列事项:(一)生活垃圾收集和环境清扫保洁;(二)物业管理区域内公共秩序的维护和安全巡查;(三)物业管理区域内车辆行驶及停放秩序的管理;(四)庭院绿地及其设施的养护管理;(五)物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护;(六)通知有关单位维修市政公用设施;(七)物业服务合同确定的其他事项。
  第三十一条 物业服务收费按照市价格主管部门会同市物业管理行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定,并接受价格主管部门的监督检查。
  物业管理企业根据业主的要求提供特约服务的,服务报酬由双方约定。
  第三十二条 业主应当根据物业服务合同的约定按时交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,但是业主负连带交纳责任。
  已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位按照标准全额交纳。
  第三十三条 物业管理企业可以提前收取不超过三个月的物业服务费用。但物业服务合同约定先服务后收费的,从其约定。
  第三十四条 物业服务合同期满不再续签以及出现法定或者约定提前中止合同情形的,应当提前二个月通知对方。
  物业服务合同终止时,物业管理企业应当在区(市)物业管理行政管理部门的监督下,将物业管理用房和本条例第二十四条规定的资料交还给业主委员会,由业主委员会移交给业主大会新选聘的物业管理企业。
  第三十五条 有关执法机关进入物业管理区域依法执行公务时,物业管理企业不得阻挠。
  对物业管理区域内发生的违反规划、治安、消防、环境保护、物业装修、市政公用设施、绿化等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。
  有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法及时处理。
  第三十六条 物业管理行政管理部门应当建立投诉受理制度,及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。
  
  第五章 物业的使用与维护
  第三十七条 物业管理区域内按照规划建设的共用建筑和共用设施,不得擅自改变用途。
  第三十八条 物业管理区域内的停车场(库),应当提供给本物业管理区域内的业主、物业使用人使用。
  第三十九条 供水、供电、供气、供热、邮政、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修、养护责任。
  前款所列单位在物业管理区域内进行工程施工,应当在施工前告知物业管理企业并签订协议,做好施工现场的恢复工作。
  第四十条 业主装修房屋,应当遵守国家和本市的规定以及业主临时公约、业主公约。
  业主装修房屋,应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装修中的禁止行为和注意事项以及建筑垃圾清运方式等告知业主,并与业主签订相关协议。
  第四十一条 物业共用部位、共用设施设备专项维修资金按照国家有关规定筹集,归业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和大型设施设备的更新、改造,不得挪作他用。
  第四十二条 进行住宅建设工程招标时,建设单位应当在招标文件中明确按照工程价款结算总额百分之五的比例预留建设工程质量保证金,并与施工单位在合同条款中对涉及保证金的事项进行约定。建设工程质量保证金应当专户储存,专项用于物业保修期内的保修。
  住宅建设工程竣工结算后,建设单位应当按照合同约定及时向施工单位支付工程结算价款并预留保证金。
  因施工单位原因造成住宅物业出现质量问题的,施工单位应当负责维修,并承担鉴定及维修费用。施工单位不维修也不承担费用的,建设单位可以按照合同约定从保证金中支付相关费用。
  合同约定的保证金预留期满后,建设单位应当向施工单位返还保证金。
  第四十三条 业主大会决定利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
  
  第六章 法律责任
  第四十四条 违反本条例规定,依照国务院《物业管理条例》应当由物业管理行政主管部门给予行政处罚的,由物业管理行政主管部门依法给予行政处罚。
  第四十五条 违反本条例规定,依法应当由工商、价格、公安、环境保护、城市管理、城市园林绿化等部门处罚的,由有关部门依法给予行政处罚。
  第四十六条 当事人对行政机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关依法申请人民法院强制执行。
  第四十七条 对物业管理区域内发生的违法行为,有关行政管理部门发现或者接到物业管理企业的报告后,应当予以制止和处罚而不予制止、处罚的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第七章 附  则
  第四十八条 本条例所称物业,是指已建成并交付使用的房屋、公共建筑以及附属的设施、设备和相关场地等。
  本条例所称前期物业管理,是指新建物业在业主、业主大会首次选聘物业管理企业之前,由建设单位选聘物业管理企业实施物业管理的活动。
  本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
  本条例所称物业管理企业,是指依法取得独立法人资格,具有相应资质,从事物业管理活动的企业。
  本条例所称业主,是指房屋的所有权人。
  本条例所称物业使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。
  第四十九条 本条例自2006年1月1日起施行。



            论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择
                   ——美国集团诉讼的历史考察与现代启示

  内容提要: 意思自治与集体主义的冲突自始自终贯穿于集团诉讼历史发展的全过程。共同利益理论、同意理论以及实体理论则是学界为缓解这一冲突而提出的对策。实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷,也可以克服同意理论在事实假定上的不足,是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。


作为一种程序机制,集团诉讼有着非常悠久的历史。一般认为它源于17世纪英国的息讼状(the Bill of Peace),[1]是司法便捷理念与法学理论共同作用的产物。[2]与之相反,Stephen C.Yeazell教授则把现代集团诉讼的起源整整向前推进了五个世纪。他认为,现代集团诉讼是中世纪英国团体诉讼(group litigation)——由团体中的一人或数人代表整个团体起诉或应诉[3]——传统的一部分,[4]始自1199年的坎特布雷教会法院,大致经历了中世纪(12-15世纪)、近代(16、17世纪)和现代(18世纪至今)三个时期的历史发展,最终成形于1966年美国《联邦民事诉讼程序规则》第23条。本文循着Yeazell教授的这一思路,考察了集团诉讼从中世纪到现代的演进历程,尤其是法律人为寻求集团诉讼的正当性基础而做出的不懈努力,以期从中总结出有益的经验与启示。

一、集团诉讼的历史考察

(一)中世纪英国的团体诉讼

在中世纪的英国,团体位于社会组织的中心,并在整个社会生活中发挥着至关重要的作用。首先,团体是个人赖以生存和发展的基础,个人主要依靠行会、教区以及农村合作社提供生存所需的各种供给(support and assistance)。[5]其次,团体是中央政权实现其统治的有效手段。当时的中央政权仅拥有少量的行政机构,因而不得不依靠组织有序的团体来实现其统治。[6]也就是说,在中世纪的英国,团体是整个社会的基石,团体的普遍存在及其对个人和政治生活的重要意义是一个不争的事实。

在英国中世纪社会生活中起着举足轻重作用的各类团体,也将其触角延伸到了司法领域。自1199年起,英国相继出现了Martin,Rector of Barkayv.Parishioners of Nuthamstead案、Lincoln案以及Exchequer案等案件。[7]在所有这些案件中,涉诉团体的一个或几个成员代表整个团体起诉或应诉,法院根本不关注这一个或几个成员是否有资格代表整个团体实施诉讼行为,而是将关注的重点放在案件实体问题方面。这一事实表明,在中世纪的英国,团体作为诉讼主体起诉或应诉的事情是社会的常态,法官并没有把这种团体诉讼视为另类,甚至根本不考虑代表团体起诉的那些人是否是合格的代表人,因为团体的规模及其成员间的内部责任“实际上排除了团体代表损公肥私的可能性。”[8]

与现代的集团诉讼相比,这些发生于英国中世纪的团体诉讼具有不同于现代集团诉讼的几个明显特征。首先,中世纪大多数集团诉讼所涉及到的团体不仅先于诉讼本身而存在,而且这些团体在乡村生活中的基础也非常牢固。与之相反,从事现代集团诉讼的许多团体都是因共同的法律背景(legalcircumstance)而临时联结在一起,不是一个固定的组织。具体说来,现代集团诉讼中的集团往往是因为共同的法律或事实问题而组成的临时联合,在诉讼之前并不存在。其次,中世纪团体诉讼并不是处于弱势地位的个体联合起来对抗强大对手的武器,而是社会生活的真实反映,是个人生活以现存团体为中心这一社会事实在诉讼领域的体现。与之相反,现代集团诉讼则可以创造出权力,[9]是分散的个体用于对抗给其造成损害的强大企业的手段。再次,法官对团体诉讼的态度也不一样。在中世纪的英国,政府往往把团体而不是个人作为思维的基本单元,这也使得法院法官在看待团体诉讼方面具有类似的思维:中世纪的法官并没有把团体诉讼视为另类,也不认为团体诉讼的存在需要其他特别的理由。而现代集团诉讼则是对个人自治这一普遍法治原则的背离,其维持与存在需要特别的理由。最后,中世纪团体诉讼对团体成员利益的保护并不依赖于为现代集团诉讼所必需的代表的充分性,而是依靠团体成员的内部责任以及团体本身规模的大小。[10]现代集团诉讼则需要通过代表的充分性、拆分集团、法官的监督等措施来保护集团成员的利益,以防止律师和代表原告损害集团成员的利益。

(二)近代的团体诉讼

16、17世纪是团体作用日渐式微的时代。随着农奴向市民身份的转化,封建等级制度随之解体,维护中世纪团体之统一的基础也随之土崩瓦解。在这种情况下,个人往往根据自利观念组成了临时联合。[11]同时,随着中央政府权力的强化,国家依靠团体来实行有效管理的必要性也进一步降低。[12]

随着团体作用的弱化,无论是当事人还是法院,都开始质疑团体诉讼的正当性。首先是当事人开始质疑由为数不多的几个人代表整个村庄或教区的做法,然后是法院相继减少了受理集团诉讼的范围和数量。[13]到了17世纪,不仅团体诉讼的数量减少,而且团体诉讼分布的区域也发生了变化,从喧嚣的城市退隐到了僻静的乡村。[14]到17世纪末,能够提起诉讼的团体类型也受到了限制,只有那些被国家授予了法人许可证的自治市和教区才享有无限接近王室法院的权利。在中世纪享有不受约束的诉权的非法人团体,现在仅限于在大法官法院提起诉讼,而在大法官法院所能获得的救济手段十分有限。[15]也就是说,在16、17世纪,原本不受约束的团体诉讼,无论在案件数量、分布地域,还是在团体性质等方面都发生了显著变化,中世纪意义上的团体诉讼似乎走到了历史的尽头。

除了因为团体作用的弱化而导致团体诉讼广受质疑之外,个人主义的兴起也为团体诉讼的没落起到了推波助澜的作用。个人主义高度重视个人自由,广泛强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我,也就是强调个人自治,这与团体诉讼的集体主义观念发生了不可调和的冲突,个人主义与作为团体诉讼之基础的集体主义的冲突与调和成了集团诉讼发展进程中的一个永恒主题。

在团体作用日趋弱化与个人主义观念日益强大的双重背景下,法院开始为非法人团体诉讼的存在寻找正当性依据,而代表人诉讼(representativesuits)概念正是这一过程的产物。在代表人诉讼中,一个人可以代表许多对诉讼标的享有重大利益的不具名当事人提起诉讼,而判决结果对所有人都具有约束力。这一程序设计既保持了一个单一的判决可以约束所有利害关系人这一优势,又避免了对当事人进行强制合并所带来的实际困难,[16]可谓一箭双雕。至此,以团体身份作为联结团体成员之纽带的中世纪团体诉讼,已被以共同利益为纽带的代表人诉讼所取代,现代集团诉讼的雏形由此形成。但是,基于法律理论和实践方面的原因,这种代表人诉讼制度在英国并没有得到充分的发展,由英国的代表人诉讼发展至现代的集团诉讼,这一过程是由美国来完成的。

(三)现代的集团诉讼

现代的集团诉讼的最终定型得益于美国为复兴代表人诉讼制度所进行的不懈努力,这种努力主要体现在美国的三次立法改革之中:(1)1848年《纽约菲尔德法典》;(2)1938年《联邦民事诉讼规则》;(3)1966年《联邦民事诉讼规则》的修改。

美国复兴代表人诉讼制度的最初努力是1848年的《纽约菲尔德法典》。该法典允许大量“具有相同或共同利益的人”提起集团诉讼,在一定程度上放宽了提起集团诉讼所应具备的条件。但是,这一改革并没有引起司法界的积极反应,以至于“十九世纪的美国法院几乎找不到团体诉讼的位置”。[17]

美国复兴代表人诉讼制度的第二次努力是1938年《联邦民事诉讼规则》的第23条。该规则将改革的重点放在了集团诉讼判决的既判力方面,规定集团诉讼判决对于普通法上的救济和衡平法上的救济都具有约束力,打破了集团诉讼只适用于衡平法救济的传统。除此之外,该规则还根据集团成员之间权利义务关系的不同,将集团诉讼分为“真正的集团诉讼”、“混合的集团诉讼”和“虚假的集团诉讼”三类,并分别规定了每一类集团诉讼的适用条件。[18]然而,法院的反应仍然十分冷淡,要求改革集团诉讼相关规则的呼声仍不绝于耳。

到了1966年,民事规则顾问委员会(Advisory Committee on Civil Rules)开始回应这种改革呼声,着手修改《联邦民事诉讼规则》。《联邦民事诉讼规则》的此次修改,无论从理念还是从制度层面来看,都较复兴代表人诉讼的前两次努力有明显的提高。从理念层面来看,《联邦民事诉讼规则》的此次修改是从功能发挥的角度来判断集团诉讼是否适当的一种尝试,[19]它重点考虑的是集团诉讼的适用效果,而不仅仅是以人数的多寡为标准,从而区别于1938年规则所奉行的“概念主义”(conceptualism)标准。从制度层面来看,此次修改的内容重在保障集团诉讼的被告和被代表人的程序公平,比如代表人诉讼的司法审查、对被代表人的通知以及集团成员的选择退出等等制度设计,无不围绕这一目的而展开。总体说来《联邦民事诉讼规则》的此次修改,在承认和规制集团诉讼的“区分主义特征”(particularistfeatures)与珍视集团诉讼的集体主义维度之间取得了合理的平衡。[20]从修改的实际效果来看,此次修改得到了联邦法院的积极响应:在此次修改之后的十年之内,美国联邦法院每年将受理3000多件集团诉讼案件,占整个联邦民事案件的2.7%。[21]

二、法律人对集团诉讼正当性基础的探求

从集团诉讼的历史发展可以看出,个体自治(individual autonomy)与集团诉讼的集体主义特征之间的冲突与调和一直贯穿着集团诉讼历史发展过程的始终,为背离个体自治这一法律传统的团体诉讼寻找正当性基础就成为了法律人孜孜以求的永恒课题。

在个人主义尚未兴起的中世纪英国,集团诉讼的正当性尚未引起人们的关注,是因为团体的存在这一社会事实本身便足以为团体诉讼的存在提供了正当性说明,这也正是当时的领主法院(manorialcourts)“对代表问题以及团体特征漠不关心”的原因所在。[22]

在16、17世纪的时候,随着个人主义的兴起,法律主体被逐渐限制在自然人和法人这两类主体之上,非法人团体所提起的代表人诉讼受到了人们的普遍质疑。为代表人诉讼提供正当性说明,成了当时的法院面临的重大课题。在为非法人团体提起的代表人诉讼寻找正当性基础的过程中,“同意”(consent)和“利益”(interest)这两个概念起到了不可磨灭的重要作用。

自17世纪开始,个人主义开始弥漫于西方国家社会生活的各个角落,依靠团体来组织社会生活的中世纪实践已经难以为继。曾经为代表人诉讼之存在提供了正当性说明的团体,如今再也无法担当起为代表人诉讼提供正当性说明的重任,为此,法律人不得不另谋出路。在这种情况下,作为代表原则的个人同意观念便应运而生了。在整个17世纪,且不论被要求的“同意”的程度如何,即使不从案件本身,而是从与这些案件相关的材料来看,以同意为基础的代表原则的存在也是一个显而易见的事实。[23]

然而,以当事人的同意作为代表人诉讼的正当性基础,在实践中遇到了难以克服的困难。正如Lord Eldon所言,“并非所有的成员都能得到确认,更别说联系他们以取得他们的同意了。”[24]职是之故,自1722年Chancey v.May一案始,集团成员之间的共同“利益”取代了集团成员的“同意”,成为了集团诉讼得以存在的合法性基础。在Chancey v.May一案中,大法官将“同意”(consent)抛在一边,转而以“利益”作为代表的标志。[25]到了18世纪,大法官们态度总是犹疑不定,时而要求组织之间具有利益的共同性,时而则要求更多。直到1805年的Adair v.New River Company案,这一举棋不定的做法才得以终止,“利益”成了代表人诉讼得以存在的唯一合法性基础。[26]