西安市民办医疗机构促进与管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:55:44   浏览:9653   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

西安市民办医疗机构促进与管理办法(试行)

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第110号



  《西安市民办医疗机构促进与管理办法(试行)》已经2013年7月23日市政府第61次常务会议通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。



 市长 董 军

  2013年8月7日



  西安市民办医疗机构促进与管理办法(试行)



  第一章 总 则

  第一条 为规范民办医疗机构的诊疗服务行为,促进民办医疗机构健康发展,提高医疗服务质量,保障医疗安全,根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《陕西省医疗机构管理条例实施办法》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于国家机构以外的组织和个人,利用非国家财政性经费,在本市行政区域内面向社会举办的医疗机构。

  第三条 市卫生行政部门是本市民办医疗机构管理的行政主管部门,负责本市民办医疗机构的监督管理。

  区、县卫生行政部门依据职责负责辖区内民办医疗机构的管理,并接受市卫生行政部门的监督指导。

  第四条 工商、税务、价格、药品监督、民政、质监、人力资源和社会保障、环保等行政管理部门应当按照各自职责,做好民办医疗机构的管理工作。

  第五条 民办医疗机构应当加强行业自律,诚信执业,提高社会信誉度。

  第二章 设置与登记

  第六条 卫生行政部门应当按照有关规定编制本行政区域《医疗机构设置规划》,并向社会公开。

  民办医疗机构的设置应当符合《医疗机构设置规划》。

  第七条 设置民办医疗机构应当按照下列规定申请取得《设置医疗机构批准书》:

  (一)500张床位以上的综合医疗机构、200张床位以上的中医医疗机构、三级西医专科医疗机构、100张床位以上的中医专科医疗机构,以及戒毒医疗、临床检验、医学美容医院等特殊专科医疗机构应当向所在区县卫生行政部门提出申请,经区县卫生行政部门初审,市卫生行政部门审核后,报省卫生行政部门批准。

  (二)100张床位以上499张床位以下的综合医疗机构、100张床位以上199张床位以下的中医医疗机构、二级及二级以下西医专科医疗机构、100张床位以下的中医专科医疗机构、医学美容门诊部应当向所在区县卫生行政部门提出申请,经区县卫生行政部门初审后,报市卫生行政部门批准。

  (三)不满100张床位的综合医疗机构和中医医疗机构、不设床位门诊部(诊所)、专科门诊部(诊所)及其他诊疗机构应当向所在区县卫生行政部门提出申请,经区县卫生行政部门批准后,报市卫生行政部门备案。

  第八条 申请设置民办医疗机构的,应当符合法律、法规规定的条件,并提交下列资料:

  (一)设置申请书;

  (二)设置可行性报告;

  (三)选址报告和建筑设计平面图;

  (四)申请人相关资质条件的有效证件和资信证明;

  (五)医疗机构土地使用、环境影响评价、规划建设等方面的证明材料;

  (六)其他需要的材料。

  申请人提交的资料应当真实有效,不得弄虚作假。

  第九条 申请设置民办医疗机构,有下列情形之一的,同等条件下可以优先批准:

  (一)举办非营利性医疗机构的;

  (二)个人诊所的设置人具有副高级以上专业技术职务任职资格,并长期从事临床医疗工作;

  (三)个人诊所的设置人在二级甲等以上医院从事临床医疗工作时间累计满10年;

  (四)设置人利用自有房屋或者自有土地的;

  (五)相关部门认定的名(老)中医开设中医诊所的;

  (六)在有条件的零售药店内开设中医坐堂诊所的。

  第十条 有下列情形之一的,不得设置民办医疗机构:

  (一)不能独立承担民事责任的单位;

  (二)正在服刑的个人;

  (三)不具备完全民事行为能力的个人;

  (四)其他医疗机构在职或者因病退职的医务人员;

  (五)发生二级以上医疗事故未满五年的医务人员;

  (六)因违反有关法律、法规,已被吊销《医师执业证书》的医务人员;

  (七)被吊销《医疗机构执业许可证》医疗机构的法定代表人或者主要负责人;

  (八)法律、法规规定的其他情形。

  第十一条 卫生行政部门应当自受理设置申请之日起30日内作出批准或者不批准的书面答复。对民办医疗机构类别、规模等主要审批事项,应当实行集体审议、集体决定,必要时可以组织专家进行论证。

  第十二条 卫生行政部门应当将拟批准设置民办医疗机构的类别、执业地址、诊疗科目、床位(牙椅、观察床)数,以及设置人和设置申请人名称、符合当地《医疗机构设置规划》的情况等向社会公示,公示期限为5个工作日。

  卫生行政部门在公示期间接到举报或者异议的,应当及时组织调查,未查实前不得批准。

  第十三条 《设置医疗机构批准书》自发出之日起生效,有效期为:诊所3个月,门诊部6个月,医院18个月。《设置医疗机构批准书》核准的事项不得擅自变更,确需变更的,应当按照原批准程序办理。

  拟设置营利性民办医疗机构的,设置人应当在取得《设置医疗机构批准书》后,及时到同级工商行政管理部门办理名称预先核准。

  设置人在本条第一款规定的期限内未获得执业登记的,《设置医疗机构批准书》自行失效。

  第十四条 民办医疗机构执业前应当进行执业登记,取得《医疗机构执业许可证》。执业登记由批准其设置的卫生行政部门办理。

  受理执业登记的卫生行政部门,应当组织专家对民办医疗机构的科室设置、仪器设备、基本设施及执业人员的资质、基本知识和技能进行现场抽查,形成书面意见。

  第十五条 民办医疗机构变更执业登记内容的,应当到原登记机关办理变更登记。变更执业地址、名称、经营性质等重要内容的应当向社会公示。

  个体诊所变更主要负责人和名称应当重新办理设置审批手续。

  第三章 执 业

  第十六条 依照本办法取得《医疗机构执业许可证》的民办医疗机构开展诊疗活动前,非营利性医疗机构还应当到民政部门办理登记,营利性医疗机构还应当到工商、税务部门办理工商、税务登记。

  第十七条 民办医疗机构应当使用经卫生行政部门核准的名称,并将《医疗机构执业许可证》、《民办非企业单位登记证书》或者《工商营业执照》、诊疗科目、诊疗时间、收费标准、在岗卫生技术人员信息、规章制度和监督电话在医疗活动场所显著位置公示。

  《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、买卖、出借、转让。

  第十八条 民办医疗机构应当建立健全医疗质量管理体系,完善各项规章制度,保证医疗质量,并按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动,不得超出核准登记的范围执业。

  第十九条 民办医疗机构应当聘用具有相应资格的卫生技术人员从事医疗卫生技术工作,依法需要办理登记注册手续的,应当向执业登记机关办理登记注册手续。

  民办医疗机构与其他医疗机构开展医疗合作的,应当经主管卫生行政部门批准,并签署合作协议。接受派驻医师的民办医疗机构应当向执业地卫生行政部门备案。

  第二十条 诊所开展静脉治疗业务应当保证医疗安全,并经卫生行政部门对诊所的医疗设备、急救设备、药品条件以及执业医师的急救知识和能力考核合格。

  第二十一条 民办医疗机构应当依法发布医疗广告,发布的医疗广告应当真实、健康、科学、准确,不得以任何形式对公众进行欺骗和误导。

  第二十二条 民办医疗机构应当加强所属卫生技术人员的医德规范教育,督促其恪守职业道德。工作人员在工作时应当佩戴载明本人姓名、职务或职称的标牌。

  第二十三条 民办医疗机构应当根据自身的设备和技术条件收治病人,限于设备或者技术条件原因不能诊治的,应当及时转诊。对危及生命需要急救的病人,接诊的民办医疗机构有采取紧急救治措施的义务。

  第二十四条 发生医疗事故或者重大医疗过失行为时,民办医疗机构应当按照有关法律、法规的规定报所在地卫生行政部门,不得隐瞒不报或者涂改、伪造、隐匿、销毁、丢弃有关医疗文件或者实物。

  第二十五条 民办医疗机构应当按照药品管理的有关法律、法规规定加强药品管理,合理使用药品,不得使用假劣药品、失效药品以及违禁药品。发生药品不良反应事件时,应当及时报告药品监督行政管理部门。

  民办医疗机构使用抗菌药物开展静脉输液活动,应当符合卫生部《抗菌药物临床应用管理办法》和本市有关规定。

  第二十六条 民办医疗机构应当按照诊疗技术规范开展诊疗活动,根据患者病情采取合理的诊疗方案,不得过度治疗或者虚假诊断,出具的诊断证明、检查报告等医疗文书应当真实有效。

  卫生行政部门接到对过度治疗、虚假诊断等行为的举报后应当组织专家进行核实,经认定属实的,计入不良执业行为积分。

  第二十七条 列入《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》的工作计量器具,民办医疗机构应当按照规定登记造册,报所在区县质量技术监督行政管理部门备案,并向具有相应资质的计量检定机构申请周期检定。

  第二十八条 民办医疗机构应当依法经营,不得雇佣人员采取欺骗、诱导等方式引诱患者就诊,或者利用义诊、健康咨询等方式欺骗、诱导患者。

  第二十九条 民办医疗机构在诊疗活动中发现感染性疾病的,应当采取相应的措施,并按照有关规定及时报告相关部门或者机构。

  发生重大灾害、事故、疫情及其他特殊情况时,民办医疗机构应当服从卫生行政部门的调遣。

  第四章 支持鼓励

  第三十条 调整和新增医疗卫生资源应当优先考虑社会资本。鼓励社会资本举办发展非营利性医疗机构。

  支持境外资本在本市依法举办医疗机构;香港、澳门特别行政区和台湾地区的资本在本市举办医疗机构的,按照有关规定享受优先支持政策。

  第三十一条 鼓励社会组织大力发展康复、护理、老年病、慢性病治疗等特色医疗机构。鼓励和扶持社会组织或者个人在农村、边远地区、城乡结合部、城市新区等医疗卫生资源相对薄弱的地方或者医疗卫生资源薄弱领域举办医疗机构。

  第三十二条 支持民办医疗机构按照批准的执业范围、等级、服务人口数量等,合理配备大型医用设备。

  第三十三条 民办医疗机构执行政府规定的医疗服务和药品价格政策,符合规定条件的,应当按照程序将其纳入城镇基本医疗保险、新型农村合作医疗等社会保障的定点服务范围。

  第三十四条 鼓励医务人员在公立医疗机构和民办医疗机构间合理流动,相关单位和行政管理部门应当按照有关规定办理执业变更、人事劳动关系衔接、社会保险关系转移、档案转接等手续。

  第三十五条 民办医疗机构在技术职称考评、科研课题招标及成果鉴定、临床重点学科建设、医学院校临床教学基地确定及住院医师规范化培训基地资格认定等方面享有与公立医疗机构同等待遇。

  第三十六条 鼓励民办医疗机构推行现代医院管理制度,建立规范的法人治理结构。支持社会资本举办医疗机构管理公司提供专业化的服务。

  第三十七条 改善民办医疗机构执业环境,依法保障民办医疗机构享受国家规定的税收、价格等优惠政策。

  民办医疗机构发生重大医患纠纷时,公安、卫生、药品监督等部门应当积极指导,支持其依法处置,维护医患双方的合法权益,维护正常的诊疗秩序。

  第五章 监督管理

  第三十八条 卫生行政部门应当加强民办医疗机构校验管理,定期对民办医疗机构的基本条件和执业状况进行检查、评估、审核,对校验不合格的暂缓校验,限期整改,整改期满后再次校验仍不合格的,由登记机关依法注销其《医疗机构执业许可证》。

  市卫生行政部门发现区县卫生行政部门的校验结论与实际情况不符的,应当责令区县卫生行政部门改正,或者直接变更校验结论。

  第三十九条 卫生行政部门应当加强民办医疗机构医疗质量管理,建立医疗质量考核评价制度,定期进行综合考评,考评结果应当作为校验的重要依据。

  第四十条 建立民办医疗机构信誉管理制度,加强社会监督。卫生行政部门应当公布受理投诉举报的方式,接到患者投诉举报后,卫生行政部门应当进行调查,经查证属实的,应当向社会公开处理结果。

  第四十一条 建立民办医疗机构约谈制度。民办医疗机构发生严重违规事件的,卫生行政部门的主管领导应当约谈其法定代表人或者设置人,并责令其限期改正。

  第四十二条 卫生行政部门应当加强民办医疗机构动态信息管理,提高审批和管理效率,在有关政务网站公开民办医疗机构的基本医疗服务信息,并适时对其医疗安全、不良积分年度或周期考核结果、校验结果等信息进行公示。

  第四十三条 卫生行政部门、工商行政管理部门应当加强医疗广告的监督管理,规范医疗广告内容。

  价格部门应当加强对民办医疗机构收费行为、药品价格的监督检查。

  药品监督行政管理部门应当加强对民办医疗机构使用的药品和医疗器械的监督管理。

  质量技术监督行政管理部门应当加强民办医疗机构使用的强制检定器具的监督管理。

  第六章 法律责任

  第四十四条 除急诊和急救外,违反本办法第十八条规定,诊疗活动超出诊疗科目范围,情节轻微的,由卫生行政部门处以警告,责令限期改正,并可处以三千元以下罚款;情节严重的,依法吊销其《医疗机构执业许可证》。

  第四十五条 违反本办法第十九条规定,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,由卫生行政部门责令限期改正,并可处以三千元以上五千元以下罚款;情节严重的,依法吊销《医疗机构执业许可证》。

  第四十六条 违反本办法第二十六条规定,医师在执业活动中出具虚假医疗文书的,由卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,依法吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十七条 违反本办法第二十八条规定,雇佣人员采取欺骗、诱导等方式引诱患者就诊,或者利用义诊、健康咨询等方式欺骗、诱导患者的,由卫生行政部门责令限期改正,有违法所得的,并处违法所得的三倍以下的罚款,但最高不得超过三万元;没有违法所得的,并处以五千元以上一万元以下罚款。

  第四十八条 违反本办法规定其他行为的,由相关部门依照法律、法规的规定处理。

  第四十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第五十条 国家机关工作人员在民办医疗机构管理工作中滥用职权、弄虚作假、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第五十一条 中外合作、中外合资医疗机构的设置和执业登记适用国家有关规定。

  第五十二条 本办法自2013年10月1日起施行。




下载地址: 点击此处下载
  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

安徽省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议

安徵省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议

(2004年2月20日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

安徽省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议,听取和审议了省人民政府《关于全省预防和制止家庭暴力工作情况的报告》。会议认为,我省预防和制止家庭暴力工作取得了一定成效,但是,以殴打、捆绑、残害、限制人身自由或其他手段,对家庭成员的身体、精神等方面进行伤害和摧残的家庭暴力行为仍时有发生。为预防和制止家庭暴力,保护家庭成员的合法权利,维护家庭和睦和社会稳定,依据有关法律、法规,特作如下决议:
一、预防和制止家庭暴力,建立文明和谐的家庭关系,是全社会的共同责任。
预防和制止家庭暴力应当贯彻预防为主、综合治理的方针,实行教育和惩罚相结合的原则。
二、国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织应将预防和制止家庭暴力作为精神文明建设、法制宣传教育和社会治安综合治理的工作内容,统一部署,统一检查,统一考核。
各级宣传、教育、司法行政部门,新闻媒体以及工会、共青团、妇联等组织要积极开展预防和制止家庭暴力法律法规的宣传教育,增强公民法制观念;要高度重视家庭美德建设,促进男女平等、尊老爱幼,在全社会树立正确的婚姻、家庭道德观念。
每年11月25日为预防和制止家庭暴力宣传日。
三、村(居)民委员会、基层司法所、公安派出所及家庭暴力行为人所在单位对家庭纠纷要及时调解,化解矛盾;对家庭暴力行为人,根据情节予以批评教育或者交有关机关依法处理;对家庭暴力的受害人应当及时予以救助。
四、任何组织和个人对于家庭暴力行为,都有权劝阻、制止或向有关机关投诉和举报。
对有法定职责制止和处理家庭暴力行为而不作为的单位和个人,有关机关应当依法追究其责任。
对预防和制止家庭暴力行为有突出贡献的单位和个人,有关部门和组织应给予表彰和奖励。
五、公安机关接到有关家庭暴力的报警求助,应当迅速出警,予以制止。对情节轻微的家庭暴力行为人进行教育、训诫;情节严重但不构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;涉嫌构成犯罪的,依法立案侦查。
六、人民检察院对涉及家庭暴力案件的立案、侦查和审判工作应依法监督。对应当依法逮捕和提起公诉的家庭暴力行为人,要及时批捕和提起公诉。
七、人民法院对人民检察院提起公诉的家庭暴力案件,或者受害人提起自诉的家庭暴力案件,应当依法及时审理,维护受害人的合法权益,并依法对家庭暴力受害人予以司法救助。
八、法律援助机构应当依法对经济困难无力诉讼的家庭暴力受害人提供法律援助。
九、各级人民政府应当加强对预防和制止家庭暴力工作的领导。各级人民政府妇女儿童工作委员会负责本决议的实施。妇女、未成年人、老年人、残疾人等权益保障组织依照各自职责做好本决议的贯彻实施工作。
十、各级人大常委会应当加强对本决议贯彻执行情况的监督,依法保障本决议在本行政区域内的实施。