杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定

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杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令
 
第81号



  《杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定》已经市人民政府审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                         
市长 王永明
                       
一九九五年一月十七日



          杭州市公共娱乐场所消防安全管理规定



  第一条 为加强公共娱乐场所的消防安全管理,预防火灾事故发生,保障公共财产和公民的生命财产安全,根据《中华人民共和国消防条例》及其实施细则、《浙江省消防管理条例》和有关法律、法规的规定,制定本规定。


  第二条 本规定适用于杭州市(包括市辖县、市)行政辖区内的下列场所:
  (一)影剧院、录像厅、礼堂等演出、放映场所;
  (二)舞厅、卡拉OK厅等娱乐场所;
  (三)具有娱乐功能的夜总会、俱乐部、音乐茶座、餐厅等场所;
  (四)其他室内游艺、娱乐场所。
  上述场所以下简称公共娱乐场所。


  第三条 杭州市公安局是全市公共娱乐场所消防安全的行政主管机关。
  市、县(市)、区公安消防监督机关负责本规定的组织实施。
  各级公安消防监督机构按照规定的职责权限,负责公共娱乐场所消防安全监督检查工作。


  第四条 公共娱乐场所的消防安全由公共娱乐场所经营者负责,娱乐场所经营者系承包经营的,由发包者负责。
  公共娱乐场所营业房屋的出租者与承租者,娱乐场所承包经营的发包者与承包者,必须签订防火安全责任制,明确双方的防火责任,并严格落实。


  第五条 公共娱乐场所经营者应当按照《杭州市防火安全责任制暂行规定》建立本单位的防火安全责任制,并接受公安消防监督机构的监督检查。


  第六条 公共娱乐场所实行消防安全许可证制度。
  公共娱乐场所必须向所在地的市、县(市)公安消防监督机关申领消防安全许可证。未取得消防安全许可证的公共娱乐场所,一律不得使用。
  已经取得消防安全许可证的公共娱乐场所出现有碍消防安全因素时,公安消防监督机构应暂扣消防安全许可证,立即停止使用,待有碍消防安全的因素消除后,重新核发消防安全许可证。
  本规定发布前已经开业的公共娱乐场所,必须自本规定发布之日起1个月内向公安消防监督机关申领消防安全许可证。不符合消防安全规定未取得消防安全许可证的,应停止使用。


  第七条 公共娱乐场所建筑工程和装饰工程的防火设计,必须符合国家有关消防技术规范和本规定的要求。工程设计单位和设计人员必须持有设计管理机关核发的《工程设计证书》,并对建筑工程防火设计承担责任。
  建设单位必须将建筑工程防火设计报送当地公安消防监督机关审核。施工单位必须按照公安消防监督机关审核批准的防火设计图纸施工,不得擅自更改,并保证工程质量。


  第八条 已经开业的公共娱乐场所,其建筑、装饰等不符合本规定的,应当按照公安消防监督机关的要求限期改造,期满后仍达不到要求的应停止使用。


  第九条 公共娱乐场所建筑物的耐火等级应不低于二级,与其他建筑物相毗连的,应当设立独立的防火分区。分区包间的房间隔墙应为非燃烧体,其耐火极限应当符合消防技术规范的要求。


  第十条 公共娱乐场所不得设置在文物古建筑、博物馆、图书馆和存放重要物品、易燃易爆物品的建筑物内。
  在居民住宅楼内不得新建、改建公共娱乐场所。


  第十一条 公共娱乐场所的安全出口处应不少于2个,在营业时必须确保畅通无阻。严禁将安全出口处上锁、堵塞。疏散通道至出口处应当设置中英文疏散说明和图案灯光的疏散标志,并保持完好。疏散说明和疏散标志应当设在走道的转变处,间距不得大于20米。
  公共娱乐场所疏散门必须面向外开,宽度不得小于1.4米。不得装置转门、卷帘门、侧拉门。安全出口处不得设置门槛、台阶。
  二层以上的公共娱乐场所,其疏散楼梯不得采用螺旋梯和扇形踏步楼梯。


  第十二条 公共娱乐场所内必须设置火灾事故应急照明灯,照度不应低于0.5勒克斯,供电时间不得小于20分钟。


  第十三条 公共娱乐场所面积超过500平方米的,应当安装火灾自动报警系统和自动喷水灭火系统。不具备自然排烟的场所应当设置机械排烟系统。


  第十四条 公共娱乐场所设置在地下建筑内的,除符合本规定其他条款外,还应当符合下列规定:
  (一)只允许设在地下一层,面积不得大于400平方米,超过400平方米的应作防火分隔;
  (二)内部装修的吊顶、墙面应当采用非燃材料,地面、隔断应当采用非燃或难燃材料;
  (三)通往地面的安全出口处应在二个以上,楼梯宽度不得小于1.5米;
  (四)必须设置机械防烟排烟设施;
  (五)必须设置火灾自动报警系统和自动喷水灭火装置;
  (六)严禁使用液化石油气。


  第十五条 公共娱乐场所的电气设备必须由具有电工资格的人员负责安装和检查维修。电气设备配线应当设置过载、漏电、短路等保护装置。


  第十六条 公共娱乐场所的内部装修设计和施工,必须符合下列规定:
  (一)吊顶应当采用非燃材料;
  (二)墙面、地面、隔断应当采用非燃或者难燃材料;
  (三)通风管道和保温、消声材料,应当采用非燃材料。通风管道穿过防火墙或者楼板的,应当在穿越处设置防火阀,周围空隙应用非燃材料填实;
  (四)帷幕(幕布)、窗帘、道具包布应当采用阻燃织物;
  (五)建筑内部装修不得改变消防设施的位置,影响消防设施的使用。


  第十七条 公共娱乐场所各类灯具的表面高温部位不得与可燃物直接接触,灯具的安装必须符合以下防火要求:
  (一)超过60W的灯具及其镇流器不得安装在可燃装修材料或者可燃构件上,与可燃物的间距不得小于0.5米;
  (二)超过60W的灯具的引线应当采用瓷管、石棉、玻璃棉等非燃材料作隔热保护;
  (三)暗装于可燃构件、可燃装修材料附近的深罩灯(射灯)、筒灯、吸顶灯等灯具,应当采用瓷灯口,并在周围用石棉板作防火隔热处理;
  (四)各类特效舞厅灯的电动机,不得直接接触可燃物,应当加垫防火隔热材料;
  (五)霓虹灯的变压器必须安装在铁架或者其他非燃材料的基础上,并确定专人负责启闭电源。


  第十八条 在公共娱乐场所内严禁使用电炉、电茶壶、电熨斗、电热杯、热得快、石英取暖器等电热器具。


  第十九条 公共娱乐场所各类灯具和音响设备的设备配线,应当采用穿金属管保护的铜芯导线或者护套为非燃材料的铜芯电缆,并按照不同的使用要求分别划分支路,分闸控制;移动式电具的引线应当采用坚韧的橡胶套电缆,插头和插座应当保持接触良好。严禁乱拉乱接电气线路和使用不合格的保险装置。


  第二十条 配电室一般不得设置在与公共娱乐场所相毗邻的房间;确需设置的,两者之间必须以耐火极不小于2.5小时的实体墙相隔。


  第二十一条 娱乐场所的建筑工程及装饰工程竣工后,其消防设施及隐蔽工程部分需经市消防技术部门检测,检测结果及竣工资料报经当地公安消防监督机关验收合格,发给消防安全许可证。检测结果不合格的,不得使用。


  第二十二条 公共娱乐场所的火源管理应当符合下列规定:
  (一)热饮用火必须设置在专门房间内;
  (二)禁止串联使用罐装液化石油气,备用的液化石油气不得储存在公共娱乐场所内;
  (三)包房内不得使用气化炉、酒精炉(灯)、电炉等炉具;
  (四)歌舞厅用于舞蹈的烛火道具等,使用中不得抛掷,使用后必须及时清除;
  (五)演出放映场所、歌蹈娱乐场所和室内游乐场所,严禁吸烟和使用明火照明。


  第二十三条 公共娱乐场所应按规定配备相应数量的灭火器材,设置报警电话,消防设施和防火设备必须完整好用。


  第二十四条 公共娱乐场所应当按照营业面积核定容纳人员的数量,并报公安消防监督机关备案,日常营业不得超员。


  第二十五条 公共娱乐场所应当按照防火安全责任制的规定,做好职工上岗前的消防安全知识培训,经培训后的职工应符合下列要求:
  (一)懂得防火知识;
  (二)掌握灭火常识;
  (三)熟悉本岗位的防火责任;
  (四)发生火警会报警,组织人员疏散,会扑灭初起火灾。
  凡未经培训和没有达到上述要求的职工,不得上岗。


  第二十六条 公共娱乐场所在营业时应当确定专人负责安全检查、巡视,以便及时发现和处理火灾隐患。
  公共娱乐场所每日营业结束后,应当按照岗位责任制分工,对营业场所进行全面检查,切断电源和火源;确认安全后,填写“清场检查记录”,并经负责人签字后方可下班。
  公共娱乐场所内除值班人员外,其他人员不得留宿。


  第二十七条 违反本规定的,由公安消防监督机关依据《浙江省消防管理条例》和《杭州市防火安全责任制暂行规定》进行处罚。《浙江省消防管理条例》和《杭州市防火安全责任制暂行规定》没有规定或者规定不明确的,由公安消防监督机关根据情节,分别以予警告、责令限期改正、吊销消防安全许可证责令停止使用,并可处以罚款,其中对直接责任人和主要负责人的罚款为3000元以下;对责任单位的罚款为20000元以下,或者为日营业额的30倍以下。
  公共娱乐场所被公安消防监督机关吊销消防安全许可证责令停止使用的,由公安消防监督机关通知工商行政管理部门暂扣或吊销营业执照;通知供电部门停电。工商、供电部门应当予以配合执行。
  公共娱乐场所被处罚后仍不改正的,或者拒不执行停业决定的,公安消防监督机关可强制其改正。
  违反本规定构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  被处罚的单位或者个人对公安消防监督机关作出的处罚决定不服的,可依法申请复议;对复议决定不服的,可以向人民法院提出行政诉讼。


  第二十八条 本规定由杭州市公安局负责解释。


  第二十九条 本规定自发布之日起施行。

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法律行为方式法律适用原则的新发展及思考

邓杰
(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)


[作者简介] 邓杰(1972- ),女,湖北松滋人,法学博士,华侨大学法学院副教授,主要从事国际私法学研究。
[摘 要] 在法律行为方式的法律适用上,各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则,而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势,不仅有其理论基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考,无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上,积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。
[关 键 词] 法律行为方式;法律适用;新发展;思考
法律行为,亦即民商事法律行为,是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式,是导致各种法律关系产生的一个基本要素,也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。
法律行为方式,则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式(如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等),籍以确定当事人的意思表示。 由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异,因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免,这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用,以实现对法律行为方式合理、有效的调整,十分必要。
与法律行为的实质要件不同,法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围,确定法律行为方式准据法的冲突法规则,可以适用于各类不同的法律关系。 由此,自古以来,国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近,随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
(一)法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则,就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用至今,已为各国学说和立法所承认和采纳。不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”,具有强行法的性质,应绝对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看,绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范,可以选择适用。
(二)行为地法原则的理论依据
对于法律行为的方式应适用行为地法,不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论,都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中,较有代表性的学说主要有以下几种: 第一,法则区别说认为,法律关系可分为属人、属物、属行为三种,各依其所支配的法律,凡发生法律行为问题时,则不区分形式问题或实质问题,均以行为地法为准;第二,主权说为属地主义者所主张,偏重国家领土主权观念,认为法律是国家主权运用的结果,因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的主权,法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立;第三,意思服从说认为,当事人在行为地为法律行为,即可推定当事人有服从行为地法的意思,所以法律行为的方式依行为地法,实际上是依当事人的意思而决定的;第四,各国默认说认为,法律行为方式依行为地法的法律适用原则,不仅久已确立,而且早已为各国法律所共同接受和采纳,各国无不承认其效力;第五,证明便利说认为,法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明,而其中证明最便利者莫过于行为地法;第六,便宜说认为,当今国际社会内、外国人交往频繁,内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多,从便利的角度出发,法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜,不能顺应时势,所以应以行为地法为其准据法。
(三)评价
应该说,上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性,一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论,行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且,即使是在今天,虽由于各种原因,法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散,但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则,行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是,该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则,在它之外,早已开始有了更多其他的选择;对它的适用,也早已开始有了越来越多的例外。
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现,就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系,使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用,使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。
(一)选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式,原则上应适用行为地法,但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所,则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做,相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家,在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式,不仅简单便利,而且往往更为公正合理,尤其在以下场合更具积极而重要的意义:(1)行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明;(2)行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系;(3)当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式,而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且,绝对地、不加限制地适用行为地法,必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
(二)选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法,或者说适用于法律行为实质要件的准据法,就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则,其实就是主张在行为地法之外,还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样,不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大,而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法,也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式,如果支配法律行为成立与效力的准据法同一,自不会发生法律适用的困难,但如果法律行为的成立与效力各有其准据法,则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此,有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式,因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决;有的却认为,既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明,使法律行为的效力更臻明确,这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切,则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时,理应依法律行为效力的准据法。 总之,许多国家已不再局限于场所支配行为原则,而是兼顾到法律行为本身的准据法。
不过,在具体采用这项原则时,各国的做法仍不尽相同。有的国家是以法律行为本身的准据法为主,以行为地法为辅。德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法,如1979年《奥地利国际私法》第8条规定:“法律行为的方式,依支配该法律行为本身的同一法律;但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。” 1966年《波兰国际私法》第12条也规定:“法律行为的方式,依支配法律行为实质的法律,但如遵守行为地国家法律所规定的方式,亦为有效。”有的国家则是以行为地法为主,而以法律行为本身的准据法为辅。例如,1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定:“法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。”
(三)依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,基于尽量使法律行为有效成立的基本政策,各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上,即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势,如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择:“生前赠与行为或最后遗嘱行为,其方式适用各该行为完成地的法律,或适用支配行为实质的法律,或适用行为人的本国法,或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
三、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
从上述来看,法律行为方式的法律适用原则是沿着一种从单一到多元、从僵硬到灵活、从盲目到理性的历史轨迹发展演进的,之所以如此,既有其理论基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑:
(一)国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制
行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制,显然是历史发展的客观规律所决定的,是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期,受多方面条件的制约,如交往与合作规模和范围的有限;人们彼此了解和信任程度的不高;交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等,使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩,加之当时在法律适用上属地主义更占优势,因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础,进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。但在其后,特别是自20世纪直至晚近以来,随着科技特别是通讯技术的迅猛发展以及国际民商事交往与合作实践日益深刻的变化,人们从事国际民商事活动和实施民商事法律行为的方式也开始发生了重大甚至是根本性的变化。例如,早期人们总是习惯于到一个固定的场所(如集市)开展交易并建立法律关系,如传统合同的订立,一般都是由双方当事人到某个特定的地点通过面对面直接对话的方式达成的。应该说,这种传统方式最大的特点就是使得法律行为与行为地之间比较稳固和紧密地联系起来了。换言之,每一个法律行为都因此有了一个与之相对应的行为地,而每一个法律行为的行为地又都相对明确和稳定,这就使得法律行为的方式适用行为地法几乎成了一种最自然、最合理、最便利通常也是最公正的选择。然而,随着国际民商事交往与合作的日益深入和密切,国际民商事关系日益纷繁复杂,在高度发达的交通通讯手段的支撑下,一方面在现实物理空间实施的法律行为与行为地之间的联系越来越偶然和松散,如通过信函、电报、电话、电传、传真等现代通讯手段签订隔地合同已成为当今最为普遍的商业实践,这种情况下要搞清楚合同究竟是在承诺发出地国甲国还是在承诺到达地国乙国生效成立的,绝非易事,即使能搞清楚从而确定一个合同订立地或成立地,则该地点与合同之间究竟存在多少实际联系又常常是值得怀疑、令人担忧的。凡此种种,都使得行为地法的适用日益受到阻碍或质疑。另一方面随着电子商务、网络经济的兴起,人们的活动和行为又通过电子方式延伸到了虚拟网络空间,但由于这是一个全新的无形的无国界的虚拟空间,根本不存在与现实物理空间相对应的场所或地点,亦即活动场所或行为地在这个空间彻底落空了,这又使得行为地法原则的适用再一次受到严重的而且是前所未有的冲击和挑战。
行为地法原则适用的淡化和受限,无疑是国际民商事实践不断发展使然,也是一种客观的历史必然,但正是这项传统原则适用范围的日益缩小,法律行为方式的法律适用才得以逐渐摆脱和打破单一适用行为地法的传统束缚,进而使得在行为地法原则之外,寻求和确立其他更新、更适应时势要求的法律适用原则,为法律行为方式的法律适用提供更广泛、更灵活的选择成为可能。
(二)实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述,自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策,逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应,冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革:对传统的冲突法规则进行软化处理,放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法;增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围,进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说,就法律行为的方式问题而言,实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变,绝非偶然也决不容忽视,它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求,也是新时期法律理念转变和更新的重要标志,同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
1.合同领域
就合同而言,各国历来就有要求须采严格形式如书面形式的传统,早如几千年前的苏米诺商人曾将其交易的每项合同都以古老的文字刻在湿泥板上,形成镶嵌在石头上的合同;近如17世纪英国曾经盛行的所谓蜡封合同(contract under seal)。古罗马法上也曾竭力推崇形式主义,宣称“形式是自由的天堂”,强调订立合同必须履行特定的仪式,书面合同的成立必须经登记注册。要求合同采书面形式的最主要目的无非是:尽量减少被欺诈的机会以及防止发生争议时对方提供伪证。 然而,随着国际民商事交往与合作的日益扩大和深入,国际民商事流转的速度和国际经济生活的节奏日益加快,这就要求国际民商事交易能够以简单、快捷、高效的方式进行。另外,近年来随着电子商务、网络经济的迅速崛起,以诸如电子数据交换(Electronic Data Interchange ,缩写为EDI)、电子邮件(E-mail)之类的电子方式开展交易、签订合同的做法已开始日益盛行,而要适应并促进这种高效率、低成本、高技术、高收益的全新的商务模式或经济模式的健康发展,就必须对这种完全反传统的电子交易方式或合同形式予以承认和保护。
正是基于上述,各国纷纷改弦易辙,在法律上逐步放弃了对法律行为方式的严格要求,简化了实施法律行为或成立法律关系的手续或程序,具体到合同上即表现为不再强调所有合同都必须以书面形式订立,并且对“书面”作宽松、灵活的解释,如不要求书面合同必须经双方当事人签字或盖章,当然,更重要的是根据“功能等同”原则,扩大解释“书面”形式,使之足以涵盖电子形式乃至任何其他因技术手段进一步发展所产生的新的合同形式。实体法上大大放宽对合同形式的要求,无疑为合同在形式上的有效成立创造了便利、提供了保障,但对于涉外合同而言,要达致相同效果,还须有法律适用上的进一步保障,毕竟各国实体法中对合同形式的要求存在宽严不一的具体差异仍是不可避免的。这就要求在行为地法 即合同订立地法之外,为合同方式的法律适用提供足够广泛的选择,以尽量保证合同能符合其中任何一个法律的规定而得以在形式上有效成立。
2.婚姻领域
就婚姻领域的结婚问题而言,结婚作为一种重要的法律行为,亦须通过适当的方式实施方为有效,各国对此也都作了相应的但不尽相同的规定,如要求结婚须采取或可采取仪式制、登记制、混合采用登记制与仪式制、事实婚姻制、领事婚姻制等。不过,各国也都认为相比于结婚的实质问题,结婚的形式或方式问题与一国的重大利益、公序良俗等之间的联系程度没有那么紧密,因而一般可以放宽掌握。况且,结婚主要是双方当事人之间的事情,只要双方达成一致,具体采何种方式,应尊重当事人的选择,法律不必以强制性规定干预太多。实体法上这种开明、自治的思想或理念反映到冲突法上,就表现为对结婚方式确立宽松、灵活的法律适用原则,越来越多的国家已先后放弃单一适用行为地法即婚姻缔结地法或婚姻举行地法的做法,而是采“混合制”,在婚姻缔结地法之外,为结婚方式的法律适用提供更广泛的选择,如当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法等。这样做,既有利于婚姻在形式上有效成立,同时还可以有效防止“跛脚婚姻” (limping marriage)的产生,从而使当事人及其子女免受痛苦和不幸。
3.继承领域
就继承领域的遗嘱继承问题而言,遗嘱是立遗嘱人在生前依照法律的规定对其死后事物主要是财产作出安排和处分的一种单方法律行为,体现了立遗嘱人生前最后的愿望和意志。由于遗嘱是一种单方的法律行为,不同于合同、结婚等合意行为;而且,不同的立遗嘱人实施这种法律行为时所处的情况常常多有不同,如有的人在还未面临死亡威胁的时候就早早立下了遗嘱,有的人却直到弥留之际才匆匆立下遗嘱,因此,各国都认为,遗嘱的形式有效性问题,应体现出其自身的特点,不应仅局限于适用一般法律行为方式普遍遵守的行为地法。为此,越来越多的国家开始从遗嘱本身的特征及遗嘱成立的实际情况和需要出发,“以策有利于其方式之成立为其法律政策上之基本意旨” ,打破单一适用行为地法的传统思维和固定模式,扩大或放宽遗嘱方式准据法的范围,尽可能地为遗嘱在方式上有效成立提供支持和创造便利,以成全死者最后的意愿。
总之,对于法律行为方式的法律适用,当今的普遍趋势是:行为地法原则作为一项古老而传统的法律适用原则,其地位和作用虽已日益淡化和弱化,但仍有其合理适用的空间,并不可全然抛弃和否定,各国在立法和实践中也都仍将其作为一项一般的法律适用原则加以采用,只是为了克服传统法律适用的单一性、机械性、僵硬性和盲目性,在行为地法原则之外,又不断确立了一些新的法律适用原则,以增强法律适用的灵活性、适当性、公平性和合理性,进而支持和保障法律行为的形式有效性。上述这种趋势的产生和形成,当然是前述多方面因素的积累和作用所致。从中不难看出,随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新,甚至于立法技术的提高,法律制度在不断完善,法律文明程度也在不断提升。应该说,以人为本,不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益,原本就是法律尤其是私法的主旨。

Legal consideration on the new development of the principles of the applicable law of
the form of legal act
DENG Jie
(Huaqiao University Law School, Quanzhou 362021, Fujian, China)
1995年8月24日,广西南宁邕江制药厂、广西化工生物技术研究所共同申请了一项名为“一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物”的发明专利(申请号为95109783.0),并于2000年5月3日获得授权。

2001年3月,国家药品监督管理局颁布了“复方赖氨酸颗粒”的质量标准及使用说明书,标准的起草单位是广西区药品检验所,标准实施日期为2001年6月1日。该标准中同时附有生产该药品的企业名单,其中包括广西南宁邕江制药厂和河南省天工制药厂。后来二者分别改制并各自更名为“广西南宁邕江药业有限公司”(邕江药业)和“河南省天工药业有限公司”(天工药业)。在此后的诉讼中,据邕江药业陈述,“复方赖氨酸颗粒”药品标准是其提供的。

2006年4月,邕江药业发现南宁神州医药有限责任公司正在销售天工药业生产的复方赖氨酸颗粒,认为该产品的生产和销售侵犯了其专利权,遂向南宁市中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为:(1)将被控侵权药品的特征与邕江药业的专利特征进行对比,可以看出,被控侵权药品落入专利的保护范围;(2)涉案专利的申请日和授权日均在2001年3月“复方赖氨酸颗粒”国家药品标准颁布实施之前,邕江药业作为合法的专利权人,其合法权益应当受到保护;(3)即便国家所制定的国家标准采用的是邕江药业所提供的专利技术或标准,且邕江药业知道天工药业是生产复方赖氨酸颗粒的厂家,也并不表示邕江药业已默许他人实施其专利,他人要实施专利仍应取得邕江药业的许可。因此,一审法院判令天工药业立即停止侵权并向邕江药业赔偿40万元。

天工药业不服一审判决,向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉,认为天工药业使用邕江药业的专利是执行国家药品标准的合法行为,不构成专利侵权。邕江药业自愿、主动将专利提供给国家,使专利配方成为国家标准向社会公布,应视为允许他人使用其专利。

二审法院认为:(1)邕江药业在申请发明专利并将专利技术转化成国家药品标准过程中公开专利技术的行为并不意味着专利技术进入公有领域,允许他人可以未经许可自由使用,而正是通过这种对专利技术的公开换取对专利技术垄断性的权利;(2)天工药业虽然是按照国家药品标准生产药品,但这种实施专利的行为没有经得专利权人邕江药业许可,已经构成侵犯专利权;(3)专利授权情况已在国务院专利行政部门的专利公报中公布,权利状态已经由专利行政部门的行政行为予以确定,任何人想实施专利均可在专利公报中查询,法律没有规定专利权人还负有另行向公众告知的义务。在前述主张的基础上,二审法院驳回了天工药业的上诉。

该案是有关专利标准化问题的几个重要案例之一。从法院判决书中,我们不难发现二审法院将专利申请的公开与药品标准的公开的作用混淆了。专利申请和授权文本的公开,其性质是向公众昭示专利申请或专利权的内容,从而确定专利权的范围;而药品标准的公开,则使权利人得以扩大该技术的知名度和影响力,从而促进技术的实施,为权利人带来更大的市场收益。从长远来看,如果司法机关将他人实施标准中的专利技术的行为认定为侵权行为,将根本上阻碍公众实施这些专利技术和妨碍技术进步。

2008年7月,最高人民法院在给辽宁省高级人民法院的答复中写道:鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况,专利权人参与了标准的制定或者经其同意,将专利纳入国家、行业或者地方标准的,视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利,他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费,但支付的数额应明显低于正常的许可使用费;专利权人承诺放弃专利使用费的,依其承诺处理。【该案例入选最高人民法院2008年知识产权案件年度报告】

2009年6月,最高人民法院公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》,其中第20条规定:经专利权人同意,专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中,且标准未披露该专利的,人民法院可以认定专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利,但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。专利权人要求标准实施人支付使用费的,人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额,但专利权人承诺放弃使用费的除外。

2009年11月,国家标准化管理委员会公布了《涉及专利的国家标准制修订管理规定(暂行)(征求意见稿)》,但至今尚未见到出台正式规定。

关于在未经专利权人另行许可而实施标准中的专利的法律性质和法律后果的问题,虽然目前尚没有明确和规范的法律法规或司法解释出台,但从最高人民法院的批复和态度来看,这种行为不应被认定为侵权,从而表明标准化的专利技术的垄断性将被大大削弱。笔者认为,这种趋势不仅能促进标准化管理组织进一步规范其管理水平,也将推动各项优良标准的有效实施,同时也可以更大限度地实现专利权人的利益。

作者:李艳新 (北京市炜衡律师事务所合伙人、律师、专利代理人、企业法律顾问)