案情简介：2007年3月5日，A银行与王某签订金额为1万元的借款合同一份，借款期限一年。同日，A银行将1万元贷款发放给王某，后王某将该款项交给赵某使用。2008年3月6日A银行与赵某签订借款合同一份，合同载明：借款金额为1万元，借款期限一年，借款用途为购买原材料。王某为该笔贷款提供连带保证。实际上该笔贷款被赵某用来偿还2007年3月5日王某在A银行所贷的1万元借款。2008年6月A银行向Y区人民法院起诉，要求赵某、王某偿还2008年3月6日所贷1万元借款本金及利息。Y区人民法院审理后认为，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任。A银行与赵某约定该笔贷款用途为购买原材料，但实际该笔贷款却被用来偿还此前的贷款，借贷双方骗取王某担保，依照《担保法》第三十条、《担保法解释》第三十九条第一款的规定，判令赵某偿还借款本金1万元及利息，驳回对王某的诉讼请求。A银行不服该判决，上诉至L中院，L中院审理后驳回上诉，维持原判。

笔者认为本案的裁判结果似有不妥，王某应当承担保证责任。

本案一、二审之所以认定王某不承担保证责任，原因在于：对前一份借款合同，因赵某借新还旧，债务已消灭，故王某无须偿还；对后一份借款合同，因A银行与赵某在合同中约定借款用途为购买原材料，实际上却用来清偿前一份借款合同项下的贷款，根据《担保法》第三十条第（一）项规定：“主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证，保证人不承担保证责任。”王某在受骗的情况下出具保证，损害了王某的利益，故王某不应担责。笔者认为，上述观点值得商榷。理由是，《担保法解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。”该解释之所以作此规定是由于：1.如果在旧贷没有保证人的情况下，以贷还贷使得原来没有担保的债权变成了有担保的债权，原来的债权可能是个呆账，主合同双方当事人擅自改变贷款用途，增大了保证人的风险，所以要考虑维护保证人的利益。2.如果旧贷与新贷均有保证人，但不是同一保证人的，与上同理，不再赘述。上述两种情形的共同特征就是新贷的保证人同旧贷没有任何关联，让其为旧贷的清偿作出牺牲，没有道理。还有第三种情形，在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。原因是，在新贷和旧贷是同一个保证人的情况下，新贷的保证人与旧贷是有关联的，由于债务人用新贷还了旧贷，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷相比，保证人承担的责任要小。比如，如果债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不搞以贷还贷，则旧债未了又出新债，保证人要承担旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小，因而，保证人无论是否知道债权人与债务人搞以贷还贷，均应承担后一份贷款的保证责任。所以，《担保法解释》第三十九条第二款又规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”其本意就在于此。具体到本案，王某在旧贷中是主债务人，在新贷中是保证人，似乎不符合《担保法解释》第三十九条规定的“新贷与旧贷系同一保证人”的情形，但它也不同于一般的旧贷没有保证人、新旧贷没有任何关联的情形，它的特殊性就在于新贷的保证人王某是旧贷的主债务人，新旧贷之间存在关联性，换言之，A银行与赵某骗取王某担保的行为导致王某不再承担旧贷，王某利益并未受损，如果A银行与赵某不将新贷用于偿还旧贷，而是按照合同的约定购买原材料，王某是愿意为赵某提供保证的，那么王某将承担旧贷的还款责任和新贷的保证责任。现A银行与赵某以新还旧后，王某只需承担新贷的保证责任，而免除了旧贷的还款责任，王某的责任不仅没有加重，反而减轻了。《担保法解释》第三十九条规定的以贷还贷中，用后一个保证债务替代前一个保证债务，保证人尚不能免责，举轻以明重，本案中，王某用后一个保证债务替代前一个主债务（确切说王某是前一债务的唯一债务人），王某获利更大，岂不是更应该承担保证责任吗？当然，还有观点认为，本案由于借款主体发生变化了，已不再属于以贷还贷，其实，以贷还贷并非严格的法律术语，本文也无意在此专门探讨以贷还贷的确切含义。况且，即便本案不属于以贷还贷，王某也仍应承担保证责任。《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”而《担保法解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”我们与其说《担保法解释》作出了与《担保法》不同的规定，倒不如说《担保法解释》是根据目的限缩解释的方法，对《担保法》作了更为详尽的、更符合立法本意的解释。从《担保法解释》第三十条、第三十九条的规定可以看出，最高法院秉承的司法态度就是不管主合同双方擅自改变借款用途也好，故意骗取保证人提供保证也罢，只要此种情形没有导致保证人增大责任，保证人就仍应承担保证责任。综上，笔者认为一、二审法院判决免除王某保证责任是不妥当的。

另需指出，看到本案时，笔者颇感疑惑，虽然旧贷的款项是由王某贷出后交给赵某使用，赵某是实际用款人，但从合同责任上看，王某是唯一债务人，旧贷与赵某没有任何法律关系。那么，赵某骗取王某提供保证，却为王某偿还债务，王某却不知情，明显有悖常理，唯一合理的解释就是旧贷贷款人是王某，实际用款人是赵某，二人与A银行共同商定以贷还贷，王某辩称其不知道以贷还贷不可信。当然推定王某对以新贷偿还旧贷的事实是知道的，仅凭法官的内心确认是不够的，必须要用扎实的事实和充分的证据作为依据，综合全案，慎重认定。



论学生创业及其法律保障

陈朝晖1 张德民2
(1浙江万里学院法学院 2大连行政学院)


中文摘要：学生创业是近来一个褒贬不一、争论颇多的热门话题，本文作者认为：学生创业利大于弊，我们的社会应当对此持支持或至少是宽容的态度．同时，应当进一步完善我国的相关法律制度，以保障创业学生的合法权益，促进学生创业向着我们所希望的方向发展．
关键词：学生创业　利大于弊 法律保障

On Student’s Pioneering and the Legal Guarantee
Abstract：Recently, student pioneering has become a hot topic among people，and as a result，heated debates have focused on it．The author holds that there are more advantages than disadvantages for student pioneers．Our society should encourage，or at least be tolerant of，and at the same time，go a step further to perfect the relevant law system，in order to ensure the legal profits of these students，and promote this system，while at the same time pursuing the way that society is developing．
Keywords：student pioneer; advantages and disadvantages; law system


学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。

一?学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办?参与创办或入股企?事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获 10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领风骚的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间?精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时代发展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”， 正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
１、 在企业法方面
１） 必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足５万元的，处１０万元以上１００万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
２） 对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第２４条、８０条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的2０％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局１９９７年７月４日发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到３５％。[1]
但即使是３５％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。