政府采购中的多与少

作者：谷辽海
文章来源：《人民法院报》正义周刊
发表时间：2005年5月17日


政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。
《中华人民共和国政府采购法》于２００３年１月１日正式开始实施，这标志着我国从１９９５年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到１６５９．４亿元，比２００２年增加６５０亿元，节约预算资金１９６．６亿元，资金节约率为１０．６％，采购规模比上年同期增长６４．４％，分别占当年财政支出和ＧＤＰ的６．７％和１．４％，比上年同期分别增长２个百分点和０．４个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了２０００亿元，２００５年的既定目标是２５００亿元。

政府采购问题多多

随着全国政府采购规模逐年不断扩大发展，关于政府采购方面的争议也普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象随处可见；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司几乎享有不受任何法律约束的“权力”，为所欲为、随意侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通；全国各地财政执法部门对于政府采购与相关法律等专业方面的知识普遍欠缺，从而导致实际的执法案例也是五花八门，造成当事人无所适从的局面。

缘何诉讼少之又少

然而，尽管政府采购有这样或那样的问题存在，涉政府采购的诉讼却少之又少。原因何在？有专家分析存在五大因素，即：政府采购的证据具有较大的隐蔽性、前置程序限制了供应商多元救济权、供应商畏惧采购主体进行打击报复、供应商自身存在一些不正当竞争行为、政府采购法本身所存在的严重缺位。

首先，在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。而侵权的采购主体也不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。而判断采购活动是否合法，有无侵害供应商的合法权益，首先必须审查采购过程中的原始证据材料。由于这些材料全部为采购主体所控制，供应商及其代理律师无法进行查阅和复制，而采购主体对己不利的证据，肯定不会主动向质疑供应商提供。这样一来，受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得受到“伤害”的证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据，只能徘徊在法院的大门之外。

其次，自政府采购法实施后，政府采购活动往往将质疑程序作为质疑供应商提起投诉之前不得不经过的阶段，即政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。

由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的时间长度和累赘。因为在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请，或在法定期限内不作出答复意见，就表明争议没有获得解决，从而限制当事人诉讼。

第三，供应商畏惧采购主体进行打击报复。虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的。但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权。采购主体行使自由裁量权侵害供应商合法权益时，供应商只能忍气吞声。

一位不愿透露姓名的供应商道出了难言之隐。他说，实践中，采购主体的每次政府采购活动，在符合条件的三五家供应商之间进行，倘若供应商不符合条件，采购主体或者供应商帮助找几家合格的供应商来陪一下标。虽然政府采购的信息是公开的，参加的供应商也是无数的，但能够中标、成交的只有这三五家供应商中的一位。其他的供应商，基本上都是属于绿叶，用来衬托的。只要供应商不打破游戏规则，在三五家固定供应商之间，采购主体又是经常性会给予轮标机会的。这次给三五家中之一机会，下回再来轮流。这种情形常常发生于以营利为目的的社会中介机构，也就是采购主体之一。这些采购主体常年在三五家之内的供应商之间轮换着给予中标、成交机会，社会上的其他供应商，有些是知情的，有些是不知情的，不论是前者还是后者，常年不断地在陪标，有些始终没有获得一次机会。有的供应商参与多了，持之以恒，几个月下来，也就渐渐地摸索出政府采购的规律和其中的奥妙，也就渐渐地跟进，之后与采购主体慢慢地有了些“感情”，也成为其中固定的三五家供应商，之后，中标、成交的机会也就渐渐地多起来了。有的供应商参加了几次，一直未能如愿以偿，想打官司，却苦于没有证据，无法证明采购主体的违法行为。也有的一些供应商却永远也无法领悟采购过程中的“操作规程”，最终只能远离政府采购的交易市场。而熟悉政府采购市场交易规则的供应商，尽管有时感觉自己非常冤枉，想讨个说法，但又惟恐失去更多的中标机会，所以只能忍气吞声。如若不然，采购主体一旦打击报复，则将永远也进入不了政府采购市场。

第四，供应商自身也存在一些不正当竞争行为，不愿诉诸法律。有法律专家认为，供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。

第五，相关法律还不完善。政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但又离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。这样一来，势必造成政府采购当事人尤其是供应商在诉讼前的茫然状态，最终导致当事人难以进入诉讼程序。




最高人民法院


最高人民法院关于印发《人民法院监察工作条例》的通知

　　法发〔2008〕17号

　　第一章 总 则
　　第一条 为了加强人民法院监察工作，严肃人民法院纪律，促进廉政建设，维护司法公正，根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》等法律，参照《中华人民共和国行政监察法》制订本条例。
　　第二条 人民法院监察部门，是人民法院行使监察职能的专门机构，依照法律和本条例对人民法院及其法官和其他工作人员实施监察。
　　第三条 人民法院监察部门依照法律和本条例行使职权，不受行政机关、社会团体、个人及人民法院内设其他部门的干涉。
　　第四条 人民法院监察工作必须坚持实事求是，重证据，重调查研究，在适用法律和纪律上人人平等。
　　第五条 人民法院监察工作应当实行教育与惩处相结合，严格执行纪律与维护法官和其他工作人员合法权益相结合，监督检查与完善制度、改进工作相结合。
　　第六条 人民法院监察工作应当坚持依靠群众，监察部门建立举报制度，公民、法人和其他组织对于人民法院及其法官和其他工作人员的违纪违法行为，有权向监察部门提出控告或者检举。
　　第二章 监察部门和监察人员
　　第七条 最高人民法院，高、中级人民法院设立监察室。基层人民法院设立监察室或者专职监察员。
　　第八条 最高人民法院监察室在最高人民法院院长的领导下主管全国法院的监察工作。
　　地方各级人民法院监察室、基层人民法院专职监察员在本院院长和上级法院监察部门的领导下进行工作，监察业务以上级法院监察部门领导为主。
　　第九条 监察室设主任一名，按照有关规定设副主任若干名。各级人民法院监察室主任、副主任一般应当从法官或者具有法官任职资格的人员中选任。
　　地方各级人民法院监察室主任、副主任、基层人民法院专职监察员的任免，在提请决定前，需经上一级人民法院监察部门同意。
　　第十条 最高人民法院和高级人民法院监察室根据工作需要设立内设机构，负责信访举报、案件查处、监督检查、综合调研等工作。中级以下人民法院可根据实际情况参照设立。
　　第十一条 最高人民法院监察室、高级人民法院以及副省级城市中级人民法院监察室设监察专员和监察员，中级人民法院和基层人民法院监察室设监察员。
　　各级人民法院应当尽可能选派法官或者具有法官任职资格的人员担任监察专员和监察员。
　　人民法院可以在本院监察部门以外的其他部门选任兼职监察员，其从事的兼职监察工作由所在法院监察部门领导。
　　第十二条 监察人员必须忠于职守，秉公执纪，遵纪守法，保守秘密。
　　第十三条 监察人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，移送有关机关依法处理。
　　第三章 监察部门的职责
　　第十四条 人民法院监察部门的主要职责是：
　　(一)检查人民法院及其法官和其他工作人员遵守和执行国家法律、法规的情况；
　　(二)制定和完善人民法院廉政制度，检查人民法院及其法官和其他工作人员执行廉政制度的情况；
　　(三)受理对人民法院及其法官和其他工作人员违纪违法行为的控告、检举；
　　(四)调查处理人民法院及其法官和其他工作人员违反审判纪律、执行纪律及其他纪律的行为；
　　(五)受理法官和其他工作人员不服纪律处分的复议和申诉；
　　(六)组织协调、检查指导纠正审判工作、执行工作和法院其他工作中损害群众利益的不正之风；
　　(七)组织协调、检查指导预防腐败工作，开展对法官和其他工作人员司法廉洁和遵纪守法的教育。
　　第十五条 最高人民法院监察室对下列单位、部门和人员实施监察：
　　(一)本院各部门及其法官和其他工作人员；
　　(二)省、自治区、直辖市高级人民法院及其院长、副院长、副院级领导干部、监察室主任。
　　第十六条 省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院监察室对下列单位、部门和人员实施监察：
　　(一)本院各部门及其法官和其他工作人员；
　　(二)下一级人民法院及其院长、副院长、副院级领导干部、监察室主任、专职监察员。
　　第十七条 基层人民法院监察室或者专职监察员对本院各部门及其法官和其他工作人员实施监察。
　　第十八条 上级人民法院监察部门可以办理下一级人民法院监察部门管辖范围内的监察事项；必要时可以办理所辖各级人民法院监察部门管辖范围内的监察事项。
　　第四章 监察部门的权限
　　第十九条 监察部门履行职责，有权要求被监察的单位、部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、案卷材料、财务帐目及其他有关材料，进行查阅或者复制；有权要求被监察的单位、部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释或者说明；有权责令被监察的单位、部门和人员停止违反法律、法规和纪律的行为。
　　第二十条 监察部门在调查违反法律、法规和纪律的行为时，可以根据实际情况采取下列措施：
　　(一)暂予扣留、封存案件涉嫌的有关单位、部门和人员可以证明违反法律、法规和纪律行为的文件、资料、财务帐目、案件材料及其他有关材料；
　　(二)责令案件涉嫌的有关单位、部门和人员在调查期间不得变卖、转移、毁损与案件有关的财物；
　　(三)经上一级人民法院监察部门批准，可以责令有违反纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；
　　(四)建议暂停有严重违纪嫌疑的人员执行公务；
　　(五)经批准，查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款，必要时可以依法采取保全措施，冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；
　　(六)向监察事项涉及的单位、部门和人员进行查询；
　　(七)列席被监察单位、部门与监察事项有关的会议。
　　采取前款(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项措施时，应当制作监察通知书送达有关单位、部门和人员，并对有关财物开列清单。
　　第二十一条 监察部门根据检查、调查结果，遇有下列情形之一的，可以提出监察建议：
　　(一)拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民法院纪律，应当予以纠正的；
　　(二)违反人民法院纪律，应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的；
　　(三)录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的；
　　(四)需要完善制度、堵塞漏洞的；
　　(五)其他需要提出监察建议的。
　　第二十二条 监察建议应当以人民法院名义下达，并书面送达有关单位、部门和人员。
　　重要的监察建议，应当报上一级人民法院监察部门备案。监察建议，有关单位、部门和人员无正当理由的，应当采纳；对监察建议有异议的，应当自收到监察建议之日起三十日内书面向作出监察建议的人民法院提出。监察部门应当自收到异议之日起三十日内回复。
　　第二十三条 根据检查、调查结果，对于违反人民法院纪律，应当给予违纪人员纪律处分的，监察部门应当依照纪律处分程序提出纪律处分意见或者提出监察建议。
　　第五章 监察程序
　　第二十四条 监察部门按照下列程序进行检查：
　　(一)根据本院院长或者上级人民法院监察部门的指示或者要求，确定检查事项；
　　(二)制定检查方案并组织实施，必要时，可组织本院有关部门或者下级人民法院参加检查；
　　(三)向本院院长或者上级人民法院监察部门报告检查情况；
　　(四)根据检查结果，提出纪律处分意见或者监察建议。
　　第二十五条 监察部门按照管辖范围，根据检查发现的问题，或者控告检举的违纪线索，或者有关机关、部门移送的违纪线索，经初步核实，认为有关人员构成违纪应当给予纪律处分的，应当报本院院长批准后立案并组织调查。
　　重要案件的立案，应当报上一级人民法院监察部门备案。
　　第二十六条 人民法院监察部门在查办违纪案件时，应当组成案件调查组和审理组，分别进行案件调查和案件审理。参加案件调查的人员，不得参加案件审理。
　　监察部门人员不足以组成案件调查组和审理组的，可以由监察部门报经本院院长同意指定本院兼职监察员参加案件调查和案件审理。
　　第二十七条 监察部门对违纪案件调查时，应当全面收集证据，听取被调查人的陈述和辩解。
　　第二十八条 监察人员与所办理的监察事项有利害关系，或者有其他关系可能影响公正处理案件的，该监察人员应当回避。
　　第二十九条 监察部门立案调查的案件，应当自立案之日起六个月内结案，因特殊原因需要延长期限的，可以适当延长，但应当报上一级人民法院监察部门备案，说明情况和原因。
　　第三十条 对于立案调查的案件，经调查认定违纪事实不存在，或者情节轻微、不需要给予纪律处分的，应当按照批准立案的程序予以销案，并告知被调查人。
　　第三十一条 对于可能给予纪律处分的案件，调查组结束调查后应当交由审理组审理。
　　第三十二条 审理案件采取听证或者书面审理的方式进行。书面审理案件，应当询问被调查人、听取其陈述和辩解，必要时，也可以与证人核对证言。
　　第三十三条 对违纪人员的纪律处分按照下列规定进行：
　　(一)对本院审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和其他工作人员，下一级人民法院院长、副院长、副院级领导干部、监察室主任、专职监察员，拟给予警告、记过、记大过处分的，由监察部门提出处分意见，报本院院长批准后下达纪律处分决定；拟给予降级、撤职、开除处分的，由监察部门提出处分意见，经本院院长办公会议批准后下达纪律处分决定。纪律处分决定以人民法院名义下达，加盖人民法院印章。
　　(二)给予违纪人员撤职、开除处分，需要先由本院或者下一级人民法院提请同级人民代表大会罢免职务，或者提请同级人民代表大会常务委员会免去职务或者撤销职务的，应由人民代表大会或者其常委会罢免、免职或者撤销职务后，再执行处分决定。
　　第三十四条 对违反纪律的人员作出纪律处分后，有关法院人事部门应当办理处分手续，纪律处分决定等有关材料应当归入受处分人员的档案。
　　第三十五条 对纪律处分决定不服的，受处分人员自收到纪律处分决定之日起三十日内可以向作出纪律处分决定的人民法院申请复议，复议的人民法院应当在三十日内作出复议决定；对复议决定仍不服的，可以在接到复议决定三十日内向作出复议决定的上一级人民法院申诉，上一级人民法院应当在六十日内作出处理决定。复议和申诉期间，不停止原决定的执行。
　　第三十六条 上一级人民法院对不服纪律处分决定的申诉，经复查认为原决定不当的，可以建议作出原纪律处分决定的人民法院予以变更或者撤销；也可以按照纪律处分程序直接作出变更或者撤销的决定。
　　上一级人民法院对申诉的处理决定为最终决定。
　　第三十七条 对法官纪律处分的权限和程序另有规定的，按照有关规定办理。
　　第三十八条 对于举报人故意捏造事实，诬告陷害法院工作人员的，建议有关单位给予处理；构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。
　　第三十九条 被监察的单位、部门和人员违反本条例，有下列行为之一的，由监察部门责令改正，拒不改正的，对责任人依纪给予纪律处分：
　　(一)隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、转移、篡改、毁灭证据的；
　　(二)故意拖延或者拒绝提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关材料和其他必要情况的；
　　(三)在调查期间变卖、转移涉嫌财物的；
　　(四)拒绝就监察部门所提问题作出解释或者说明的；
　　(五)拒不执行纪律处分决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的；
　　(六)有其他违反本条例规定的行为，情节严重的。
　　第六章 附 则
　　第四十条 本条例所称“副院级领导干部”是指地方各级人民法院的政治部主任(政治处处长、政工科科长)、或者属于领导职务的专职审判委员会委员、执行局长等人员。
　　第四十一条 本条例由最高人民法院负责解释。
　　第四十二条 本条例自印发之日起施行，《人民法院监察工作暂行规定》同时废止。

　　（二○○八年六月五日）