舟山市人民政府关于印发舟山市物业管理办法的通知

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舟山市人民政府关于印发舟山市物业管理办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市物业管理办法的通知

舟政发(2009)35号


各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市物业管理办法》已经市政府第26次常务会议通过,现印发给你们,请遵照实施。



二○○九年五月十四日

舟山市物业管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据国务院《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》和有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的物业管理、使用及其监督管理适用本办法。

第三条 市人民政府房地产行政主管部门(以下称市物业主管部门)负责全市物业管理的监督管理工作。

县(区)人民政府房地产行政主管部门(以下称县(区)物业主管部门)负责本行政区域内(市本级直管和赋予县级社会事务管理权限的管委会管辖区域除外)物业管理的监督管理工作。

市房地产管理局为市物业专项维修资金、物业保修金的管理机构(以下简称维修资金管理机构),代为统一管理定海城区(不含盐仓街道)、新城的物业专项维修资金(以下简称专项维修资金)和物业保修金(以下简称保修金)。各县(区)房地产主管部门为县(区)维修资金管理机构,代为统一管理辖区内的专项维修资金和保修金。

赋予县级社会事务管理权限的管委会,负责本辖区内物业管理的监督管理及专项维修资金、保修金的管理工作。

各级有关职能部门按照各自职责,协助做好本行政区域内物业管理的监督管理工作,协同实施本办法。

街道办事处、乡镇人民政府负责协调物业管理与社区建设之间的关系,协助物业主管部门对物业管理进行指导和监督。



第二章 业主及业主大会

第四条 业主在物业管理活动中,享有并承担《物业管理条例》规定的权利和义务。

第五条 一个物业管理区域成立一个业主大会。

物业管理区域应当根据物业的共用设施设备配置、建筑规模、社区建设等因素,按以下标准划分:

(一)属同一规划地块且相对独立封闭的建筑物群体,应当划归为一个物业管理区域;

(二)相邻规划地块,但区内道路相连,主要配套设施、设备共用的可以划归为一个物业管理区域;

(三)旧城区内新开发建设的房屋,与周边原有住宅区房屋相毗连的,经合并区域内2/3以上业主同意,可以归并为一个物业管理区域。

物业管理区域的划分,应当征求物业所在地居民委员会(以下简称居委会)的意见。

物业管理区域内,业主少于30户(含30户)且经全体业主一致同意决定不成立业主大会的,由全体业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第六条 一个物业管理区域内,具备召开首次业主大会条件的,所在地居委会应当在辖区物业主管部门和街道办事处的指导下,牵头组织建设单位、物业服务企业,以及业主推选的代表(单位或个人)共同组成业主大会筹备组,筹备召开首次业主大会。

首次业主大会的筹备经费由建设单位承担。

无故超过两年未成立业主大会的,业主少于30户(含30户)一致同意不成立业主大会的除外,物业服务企业可以决定终止物业服务,但应当提前三个月以公告形式告知,同时书面告知所在地居委会和物业主管部门。

第七条 新建物业交付后,首届业主大会召开前,所在地居委会牵头组建由居委会、业主代表、建设单位、物业服务企业组成的物业前期综合协调管理小组,负责综合协调、解决前期物业管理、物业服务中出现的各类问题。

建设单位应将业主相关资料抄送所在地居委会。

第八条 业主可以幢、单元或者楼层等为单位推选业主代表。业主因故不能参加业主大会或推选业主代表参加业主大会的,业主代表应当在参加业主大会前,就业主大会拟定的事项书面征求其所代表业主的意见。凡需投票表决的,业主的赞同、反对、弃权的意见须经本人签字后,由业主代表在业主大会投票时如实反映。业主本人不签字的,视作未参加业主大会,但业主大会议事规则另有约定的,从其约定。

第九条 业主大会成立后,应根据《物权法》、《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》的规定依法行使管理职能。

业主大会或受业主大会委托的业主委员会应当确定管理区域今后的管理方式,并在业主大会成立后三个月内与前期物业服务企业办理交接手续。无故逾期不交接的,物业服务企业可以退出管理。

第十条 业主委员会是业主大会的执行机构,对业主大会负责。业主委员会依据《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》的规定成立,并严格按照《浙江省物业管理条例》、《业主大会规程》的有关规定行使职能。

第十一条 业主委员会每届任期为三至五年,具体任期由业主大会决定。

业主委员会任期届满二个月前,由上一届业主委员会组织换届选举,逾期未换届的,由居委会牵头做好换届工作。原业主委员会应当按照《浙江省物业管理条例》的相关规定办理移交。

第十二条 业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担,经费的筹集、管理、使用由业主大会议事规则具体规定。

业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应定期以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主的监督。

第十三条 管理规约、业主大会议事规则应当依据《物权法》及物业管理相关法规,对相关事项依法作出约定。

第十四条 非业主使用人在物业管理活动中的权利义务由业主与非业主使用人约定,但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。

非业主使用人违反本办法和管理规约的,业主应当承担连带责任。

第十五条 业主大会、业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,按照《物权法》相关规定处理。



第三章 前期物业管理

第十六条 新建总建筑面积在10万平方米以上(含10万平方米)的商住项目、2万平方米以上(含2万平方米)的商业(办公)项目,应当采取公开招标投标的方式选聘物业服务企业。

投标人少于3个或物业规模小于上述标准的,经物业所在地县级物业主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

第十七条 建设单位应当在物业竣工验收前,将相关资料移交前期物业服务企业,并由前期物业服务企业接管物业及相关设施设备。

第十八条 物业服务企业应与建设单位签订前期物业服务合同,履行以下主要职责:

(一)熟悉场地,掌握物业管理区域的管网、线路布置及设施设备功能等情况;

(二)督促建设单位按设计方案、向业主承诺的内容、招标书所列内容如期完成各项配套设施设备安装及相关场地建设;

(三)查验物业共用部位、共用设施设备状况,并提出整改意见;

(四)向物业买受人解释物业管理政策;

(五)结合物业管理特点,对设计方案提出建议;

(六)做好房屋交付中接待业主入住的各项准备工作;

(七)做好交房开始至业主委员会成立止的物业服务工作;

(八)做好其它合同约定的服务事项。

第十九条 建设单位与物业买受人签订的物业买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容,并明确物业小区内附属设施、附属用房的所有权归属。物业管理区域内的附属设施、附属用房不得改变使用性质,并应向业主开放,以业主为主要服务对象。

第二十条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建设单位应在物业销售合同中约定车位、车库的归属。

物业交付满1年,业主仍未明示购买或承租车位、车库的,建设单位有权将车位、车库向物业管理区域外的单位或个人出租,但业主拥有优先承租权。向物业管理区域外的单位或个人出租的,租期不得超过3年;租期届满,在无业主购买或承租情况下,可以续租。

第二十一条 建设单位不得向购房人承诺降低或减免物业服务费。已作出承诺的,应作为不良行为记入建设单位诚信档案,其降低或减免部分款项须由建设单位向物业服务企业补足。

第二十二条 在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交《浙江省物业管理条例》第二十六条规定的相关资料,同时还应移交绿化的相关资料。

第二十三条 物业管理用房应当安排在区域内交通方便处,其具体位置应在建设工程规划许可证中明确标注。

物业管理区域的物业为住宅(或商住)的,按照不低于建设工程规划许可证载明的可确权总建筑面积千分之七的比例配置物业管理用房;物业管理区域内的物业均为非住宅的,物业管理用房的配置比例为不低于建设工程规划许可证载明的可确权总建筑面积的千分之三。物业管理用房不包括门岗、监控室、设备房等配套用房。

物业管理用房的经营收入用途由业主大会决定,主要用于共用设施设备维修,也可用于补充物业服务经费。



第四章 物业服务、物业的使用与维护

第二十四条 物业服务企业应当建立企业负责人业主接待日制度,定期接受业主的咨询与投诉,并做好相应的记录。

第二十五条 物业项目负责人应当接受物业主管部门组织的定期培训。物业服务企业聘请未经培训合格的人员担任物业项目负责人的,取消该项目的评优、评先等资格。

第二十六条 业主应当根据物业服务合同的约定按时、全额交纳物业服务费用。业主与非业主使用人约定由非业主使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

已竣工但尚未出售或者尚未交付给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位全额交纳。

第二十七条 住宅物业区域内非营业性的公共用水、用电应当以居民生活类价格标准收取费用。

第二十八条 物业主管部门应当建立物业服务企业诚信档案,企业的诚信情况作为企业资质升级、评先、招投标的主要依据。

第二十九条 业主、非业主使用人应当按照房地产权属证书载明的用途和规划行政主管部门批准的设计用途使用物业,不得改变物业使用性质。确需改变的,应当征得利害关系人的同意,报经规划、国土资源等有关部门批准,依法办理相关手续。

第三十条 业主或非业主使用人装饰装修房屋,应当遵守国家和省、市有关规定以及临时管理规约、管理规约。

确需改变建筑物外形外观的,不得侵占公共空间,并且应当经物业区域内三分之二以上业主同意,由整幢业主共同申请,经规划部门批准后实施。

第三十一条 给排水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等专业单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

专业单位实施共有设施设备维修、养护、更新改造,应当提前7日公示,告知物业区域内全体业主与物业服务企业。

专业单位在实施维修、养护、更新改造过程中确需临时占用、挖掘道路、场地、绿地及其他共有部分、其他设施设备的,应当事前公示告知全体业主并征得业主委员会、物业服务企业和直接利害关系人的同意,依法办理相关手续;业主、物业服务企业应当给予配合和支持。

专业单位临时占用、挖掘道路、场地、绿地及其他共有部位、其他设施设备,应当采取措施保障通行安全,并及时恢复原状。

第三十二条 住宅小区内公共照明等费用由业主共同承担。



第五章 物业专项维修资金

第三十三条 2000年12月31日前已按相关规定在市、县(区)范围内统筹使用的物业维修费用应在此日前交存的统筹区域内所有物业专项维修资金的增值部分中列支。

在本办法实施前,根据有关规定已在物业小区范围内统筹使用专项维修资金的,仍以小区为核算单位,在小区范围内统筹使用,业主大会另有决议的,按业主大会决议施行。

第三十四条 专项维修资金由业主按照所拥有物业的建筑面积交存。

定海、普陀二区普通低层、多层商品住宅物业及与之相连的非住宅物业、住宅小区内的非住宅物业的按50元/m2交存;设有电梯的多层和中高层住宅及与之相连的非住宅物业,按70元/m2交存;高层住宅及与之相连的非住宅物业按90元/m2交存。

岱山、嵊泗两县物业维修资金的交存标准由物业主管部门会同同级财政部门确定,报经县人民政府批准后公布。

专项维修资金的交存标准需要调整的,由市、县维修资金管理机构提出意见,物业主管部门会同同级财政部门确定后,报市、县人民政府批准后执行。

第三十五条 住宅小区内物业管理用房及其他配套用房的专项维修资金由建设单位交存并设立分户帐。

第三十六条 交存的专项维修资金自资金实际到达管理机构专项维修资金专户之日起计息。

当年交存或使用部分的专项维修资金按活期存款利率计息,其余部分按一年期定期存款利率计息。专项维修资金利息实行一年一结,定期计入业主分户帐内。

第三十七条 管理机构的管理费用,从专项维修资金增值部分扣除业主分户帐增值部分后,提取一定比例使用,纳入维修资金管理机构部门预算。管理费用应与专项维修资金分账核算。

实行业主自主管理的,管理费用由业主大会决定。

第三十八条 业主分户账内专项维修资金余额不足首期缴存额的30%时,应当续交专项维修资金。实施物业管理且已成立业主大会的小区由业主大会制定续筹方案;未实施物业管理或未成立业主大会的小区,由社区居民委员会会同相关业主制定续筹方案。续筹方案须经维修资金管理部门核准后组织实施。

实行业主自主管理的,续筹方案由业主大会决定。

第三十九条 业主委员会(居委会)应将以下情况向全体业主公示:

(一)专项维修资金交存、使用、增值收益和结存金额;

(二)专项维修资金的使用方案、施工项目及其预结算;

(三)发生列支的其他项目、费用分摊情况;

(四)其他有关专项维修资金使用和管理情况。

业主对公布的情况有异议的,可要求业主委员会(居民委员会)复核。业主委员会(居民委员会)应在15日内予以答复。

第四十条 划拨物业专项维修资金,应由业主委员会(居委会)提出申请,并提供以下材料:

(一)《物业专项维修资金划拨申请表》;

(二)业主委员会(居委会)与施工单位签定的施工合同(附施工单位资质证明);

(三)业主大会或相关业主出具的书面确认资料;

(四)专项维修资金列支范围内的业主名册;

(五)经业主委员会(居委会)审核的资金使用预算书;

(六)经办人身份证复印件(原件校验)、委托书;

(七)专项维修资金使用方案;

(八)其他应提供的资料。

第四十一条 设立应急备用金,用于涉及房屋安全、停水、停电、电梯停运等紧急情况下的维修和更新,应急备用金为前期实际交存的专项维修资金总额的5%。应急备用金使用后,业主委员会(居委会)应及时办理核销手续,经维修资金管理机构核实后补足应急备用金。

办理核销手续,应提供工程施工合同、工程结算书、业主委员会(居委会)的确认意见等相关资料。

第四十二条 专项维修资金结算拨付,须提供以下材料:

(一)工程质量验收意见;

(二)经审核的工程结算书;

(三)经办人身份证复印件(原件校验)、委托书;

(四)其他规定材料。

第四十三条 业主自主管理专项维修资金的,按以下规定执行:

(一)业主大会、业主委员会成立后,业主委员会应根据业主大会的决议在银行开设专项维修资金专用账户;

一个业主委员会只能在一家银行开立一个专项维修资金专用账户;

(二)业主委员会开户后,持业主大会决议及银行开户证明,到所在地专项维修资金管理机构备案;

(三)维修资金管理机构应在备案后15日内将该物业管理区域交存的专项维修资金本息划转,业主委员会应出具收据。

第四十四条 专项维修资金实行业主自主管理的,业主大会必须形成决议,其决议应包括以下内容:

(一)物业小区专项维修资金使用管理制度(含管理费用提取方案、业主大会授权业主委员会负责专项维修资金日常管理的内容等)、应急支取预案;

(二)以业主委员会的名义开设本物业管理区域的维修资金账户;

(三)选择一家银行(分支机构)开立维修资金账户;

(四)由该物业管理区域内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上业主同意本物业小区专项维修资金使用管理方案的签名;

(五)确定专项维修资金账户的责任人;

(六)其他与维修资金有关的决议事项。

第四十五条 本办法发布之日后竣工,尚未办理房屋产权初始登记的物业,均应按本办法规定的标准交存物业专项维修资金。建设单位已按原交存标准向业主代收的,在物业交付时按现标准补收。

本办法发布前已完成房屋产权初始登记的,仍按原标准交存专项维修资金。



第六章 物业保修金

第四十六条 建设单位在物业竣工验收前,应当一次性向所在地物业主管部门交纳物业建筑安装总造价百分之二的物业保修金存入指定银行,作为物业维修费用保证。

物业建筑安装总造价的确定,以该物业工程项目的中标价为准。中标后因项目调整,实际竣工面积与中标时确定的面积不一致的,总造价按照以下公式折算:

总造价=中标价×(实际竣工面积/中标确定面积)

第四十七条 保修金交纳范围按《浙江省住宅物业保修金管理办法》的规定执行。

第四十八条 住宅物业建设单位向物业所在地保修金管理机构交纳住宅物业保修金时应递交下列资料:

(一)物业工程项目中标通知书;

(二)物业建筑安装工程施工合同;

(三)物业建设工程施工许可证;

(四)物业建筑总平面图(竣工图);

(五)物业及其保修金清单;

(六)其他必需的材料。

保修期限自物业交付消费者之日起计算。

第四十九条 使用保修金,应由业主提出并提供以下资料:

(一)建设单位不履行保修责任或无法履行保修责任的相关证明;

(二)符合使用保修金的情况;

(三)业主委员会或居民委员会的证明。

具体申请程序参照本办法第四十条规定。

第五十条 建设单位应做好物业保修期内的物业维修工作,物业保修金在到期返还建设单位前,除在物业管理区域内公示征求业主意见外,还应当征求物业服务企业的意见。

第五十一条 保修金的管理费用,从保修金增值收益中提取一定比例使用,纳入维修资金管理机构部门预算,与保修金分账核算。



第七章 附 则

第五十二条 其他物业的专项维修资金、保修金的管理参照本办法执行。

第五十三条 业主或者非业主使用人与业主委员会及物业服务企业在物业管理活动中发生矛盾和争议,可以要求街道办事处、乡镇人民政府和居委会调解。

第五十四条 业主决定不选聘物业服务企业,实行自我管理的,依照本办法相关规定执行。

第五十五条  本办法自2009年8月1日起施行,原《舟山市城镇住宅区物业管理暂行办法》及舟山市物业专项维修资金的有关规定同时废止。


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刑事审判监督制度困境及建议
刘同庆 (安徽省安庆市人,二级检察官,法律硕士)

摘 要:我国检察院刑事审判监督普遍薄弱,庭审监督虚无,庭外调查和庭外程序监督缺乏,庭前请示无法监督,简易程序和自诉案件的监督空白。原因在法律规定的不具体,监督形式简单,检察院没有强制监督权。建议赋予检察院强制监督权,包括庭审监督处置权,庭外程序监督权,赋予强制抗诉权,确保检察监督权有效履行。
关键词:刑事审判监督 纠正违法 抗诉

刑事审判监督是检察院代表国家对法院刑事审判程序是否合法、刑事判决裁定是否正确所进行的专门监督,刑事审判监督的意义在于:一方面为人民法院依法行使审判权和公安机关依法行使侦查权提供了制约和监督,从而为刑事案件的正确处理、审判提供了进一步保障;另一方面又为纠正可能出现的冤假错案提供了一种途径,从而为保障公民的合法权益以及国家和社会的公共利益提供了更完善的机制。
但因法律的原则性和概括性,实践中刑事审判监督可操作性差,权威性不强,刑事审判监督普遍薄弱。加强监督力度,完善监督方法,强化监督手段,是当前刑事审判监督工作中亟待解决的问题。

一、刑事审判监督困境及原因
1.庭内监督与庭外监督
(1)庭审虚无监督
法律没有赋予出庭检察人员庭内监督处置权,《人民检察院刑事诉讼规则》规定:出庭检察人员发现法院审判违反法定诉讼程序,应在休庭后向检察长报告;对违反程序的庭审活动提出纠正意见,应在庭审后提出。据此,检察人员对庭审过程中的违法行为只能进行事后监督,无权当庭纠正。如此不仅使庭审违法成为既定事实,情节严重的甚至导致重新开庭,造成司法资源的浪费和诉讼时间的不合理延长,侵犯当事人的合法权益,有违及时审判原则。法律的这种规定使得检察监督对庭审中的违法行为无法产生实质性约束力,导致庭审活动监督的虚无。
(2)庭外核证无从监督
法律规定,在法庭对证据有疑问时,可在庭外对证据进行调查核实,可进行勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结;在发现有重要作用的新证据材料时,应告知检察人员和辩护人。但是否告知由法官决定,同时,法律对何为告知,告知后当事人有无申辩权等均无规定,从而为法官任意实施庭外调查权埋下了伏笔。 但法律对检察机关如何对法院庭外调查核证活动进行监督却没有具体规定。虽然最高法院司法解释规定,法院在收集、调取、调查、核实证据时,如果认为必要,可以通知检察人员到场。但仅限“认为必要”时,且是“可以”通知,不是“应当”,使检察院对该活动不能主动实施监督。实践中,法院庭外调查核实证据时违反程序规定,侵害当事人权益的行为时有发生,甚至个别案件的庭外调查已超出了核实证据的范围,而是收集新的证据,甚至开展侦查活动,对此检察院无从监督。
(3)庭外程序难以监督
由法院履行的庭外程序内容十分丰富,包含但不限于法院应当依刑诉法的规定,在受理自诉案件后三日内告知被告人有权委托辩护人,保障辩护律师正当行使权利,在庭前依法告知被害人或其近亲属相关诉讼权利、通知开庭时间和地点、向被告人及辩护人送达起诉书副本和开庭传票或开庭通知书,依照规定送达裁判文书等。这些程序都关系到对当事人其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障、案件审理过程中就程序问题所作的决定是否合法 。如法院未依法履行这些程序,或就有关程序问题的决定违法,无疑侵害了当事人的相关诉讼权利。例如法院未在法定期限内向被害人或其近亲属送达裁判文书,被害人或其近亲属就不能在法定时间内申请检察院抗诉;如未在法定的期限内向被告人或其近亲属送达,则被告人的上诉权就无从保障。对法院是否依法履行这些程序,检察院在现有的法律和制度框架内无法有效监督。
(4)庭前请示无法监督
独立审判包括审判组织和法官的独立 。由于案件的多样性、复杂性,法定规定的不明确性,不同的法官对案件和法律的理解不一致,导致法院对案件定性和量刑吃不准。实践中大量存在一审判决前,法院就某些个案向上级法院请示,根据答复进行判决的情形。这样不仅使一审法院丧失审判独立性,而且实质上形成未审先判和一审终审的事实,违反了我国两审终身制和法院独立审判的原则,变相剥夺了被告人的上诉权与检察院的抗诉权,同时不合理的延长了审限,不利于及时审判。对这种违反审判独立精神的庭前请示,检察院无法监督。
2.简易程序、自诉案件监督空白
简易程序案件通常由法官独任审判,由于这些案件犯罪事实清楚、证据确实充分,检察院一般不派员出庭公诉,尽管对每个简易程序案件都提出量刑建议,一定程度上体现了对法院定罪量刑的监督,但仅局限于对实体判决的监督, 对庭审活动中有无违反法定程序,有无侵犯或剥夺当事人合法权利等行为,无从知晓,也就无从监督。如果法院在审判程序上走过场,就会使法律规定的诉讼程序的公正性、合法性受到极大损害,最终损害当事人权益。
对刑事自诉案件的监督理所应当的包含在检察院审判监督职能内,但由于系当事人直接向法院自诉,检察院作为公诉机关原则上不介入程序,法院在调解或判决后不需要向检察院送达裁判文书,只能在判决生效后,当事人向检察院进行申诉才能启动。而启动后的监督也仅限于再审抗诉权。抗诉的理由,又局限在事实、证据、适用法律的错误以及审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。对于法官在自诉案件审理过程中有无违反法定程序,有无侵犯、剥夺当事人合法权利的情况,无从监督;即使有上述情况,也不属于抗诉的范围。且刑诉法对自诉案件的审判监督未作出明确规定,导致检察院对刑事自诉案件无法进行监督。使得刑事自诉案件的监督基本上处于空白状态。
3.监督手段与监督效果
审判监督包括程序监督和结果监督。当前,检察院对刑事审判的监督,在程序上限于向审判机关发出纠正违法通知书,在实体上限于向审判机关抗诉。方法简单,效果不理想。
(1)纠正违法通知书。《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定,如果发现法院或审判人员在审理案件中有违反法定程序的情形,检察院可向法院发出纠正违法通知书。但这仅是一种原则性规定,对何种情形可发出纠正违法通知书,发出通知后,如果法院没有反馈或不被法院采纳怎么办,法律没有规定。同时作为检察系统内部规定,《人民检察院刑事诉讼规则》对法院没有强制约束力,法院完全可以不予理睬。如法院不接受该纠正违法通知书,检察院毫无办法。有的法院甚至在接到纠正违法通知书后,不但不采取纠正措施,反而向检察院“对发”司法建议书,对抗纠正违法通知书,以报复检察院,使检察院纠正违法通知书徒有监督之名,无监督之实。
(2)抗诉。抗诉是检察院履行监督职能,进行实体监督的最重要手段。多年的实践表明,检察院抗诉工作不尽人意。抗诉的小案多,大案少;私益案件多,公益案件少。不仅抗诉率低,成功率也低。原因在于:
一是对抗诉标准理解不透彻,导致实践中抗诉仅局限于对案件定性不准确和量刑畸轻畸重方面,对附加刑、免予刑事处罚、量刑偏轻偏重、适用缓刑不当等抗诉的很少,而对程序违法抗诉的几乎空白。
二是受质量考评机制制约,检察院因担心抗诉得不到上级检察院支持,而信心不足,不敢抗诉,也不愿抗诉。同时案件的实体判决是由法院作出的,检察院担心抗诉会影响与法院的关系。因为法律的漏洞较多,对案件的定性时有争议,并且对证据是否确实充分与个人的认识有很大关系,弹性较大,如与法院关系不融洽,某些案件很可能被法院认为证据不充分而作出无罪判决,而根据现有考核机制,无罪判决对任何检察院来说都是不能承受之重。
三是检察抗诉权对法院没有强制约束力。鉴于现有法律规定和考核机制,检察院提起抗诉都是慎之又慎的。然而对检察院提起抗诉的案件,有些法院不是严格执法,秉公办理,对检察院的抗诉,不是依法改判或发回重审,而是尽可能维护本系统利益、声誉和权威,坚持已经作出的判决和裁定,不是万不得已,坚决寸步不让,尽可能“维持原判”。面对这种情况,检察院是既尴尬又无奈。原因在于法律虽赋予了检察院的审判监督权,但并没有赋予检察院审判监督的强制权,检察院虽是监督者,但其抗诉意见,既不能自己说了算,也不是由中间机构来进行评判,而是由审判机关来来作出裁决,即由作为被监督者的法院来对作为监督者的检察院的监督意见作出裁决,决定是否服从该监督意见。这就使得检察院的监督不具有法律上的权威性,对法院就失去了约束力,抗诉不能成功就成为了常态。
四是在客观上,由于法律的概括性和模糊性、案件的复杂性和不可还原性,使得检察院和法院对法律的认识和理解可能存在差异,对案件事实和证据认定也存在不同见解,导致双方在法律适用和证据采信上难以达成一致。同时法定的量刑幅度跨度较大,比如法律规定处“三年以上十年以下有期徒刑”就有八年的幅度,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度更是含括了三个刑种。还有许多法定、酌定量刑情节,如“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”,从从轻到减轻到免除处罚,其量刑不仅能跨越多个刑种,甚至能免予刑事处罚。这些规定,由于其刑期、刑种跨度大,又没有具体、详细、规范可操作的量刑准则,全凭法官自由裁量,使得法院自由裁量权过大。只要法院的裁判在法律规定的量刑幅度内,即使明知该裁判有失公平,检察院也难以提出抗诉,即使抗诉也难以成功,这必然影响抗诉效果。

二、强化刑事审判监督的制度建议
1. 赋予检察人员庭审违法纠正权,变庭后监督为庭中监督。当检察人员在庭审中发现审判违反法定程序时,可视情况灵活地进行监督。如果违反程序情形轻微,可当庭口头纠正,督促法庭接受并改正。如虽违反法定程序,但不致影响公正审理的,也可以不当庭纠正,而在庭后向审判人员口头提出纠正意见,防止再次出现同样问题,既保证庭审正常进行,又使庭审监督落到实处。如违反法定程序情形比较严重,或侵犯当事人的正当权益,或会影响公正审理,或法庭对口头纠正意见不予接受,公诉人可建议休庭,并立即向本院检察长报告,以人民检察院的名义向法院发出书面纠正意见。
2. 加强对法院庭外活动的监督。目前的审判监督仅限于庭内程序和审判结果两个方面,不合理的缩小了监督范围,应把监督扩大刑事审判的每个环节。首先要把法院庭外证据调查核实等庭外程序,庭前向上级法院请示等可能侵犯当事人权益的问题纳入监督范围,尤其要加强对自诉案件的监督。同时在立法和制度层面上做出规范、合理、科学、操作性强的规定,使检察院能够真正履行对法院庭外监督职责。
3. 加强对简易程序案件的监督。目前全国适用简易程序审理的案件约占全部案件的40%,检察机关有必要加强对适用简易程序案件的监督。一是加大简易程序案件的出庭工作力度。对适用简易程序审理的案件应尽可能派员出庭,尤其是对监督公安机关立案侦查的案件、有一定社会影响的案件、被告人可能翻供的案件、有辩护人出庭的案件、未成年人犯罪案件、被害人要求检察院派员出庭的案件以及其他有必要派员出庭的案件,均应派员出庭。对适用简易程序的案件,一旦出现不宜适用的情形,应及时建议法院变更为普通程序。二是对不派员出庭的简易程序案件,可根据具体情况派员旁听庭审,发现问题,及时报告。对既未派员出庭,又未派员旁听的案件,要注意与法院沟通。三对简易程序案件应依法提出量刑建议,加强对案件判决裁定的审查,对符合抗诉条件的案件应依法抗诉,以有效维护司法公正。
4. 赋予纠正违法通知书强制性效力。检察院依法发出的纠正违法通知书,法院必须予以正式书面答复,同时对其违法行为进行纠正,造成损失的还必须承担相应的责任。如果法院不进行纠正,或不通过书面形式正式答复,检察院可发出督促通知,并予以相应的惩戒。这需要在立法层面上规定相应的监督制度,赋予检察院相应的权力,在监督范围、内容、程序、方法和法律后果等方面作出具体明确的规定,使检察院的监督有法可依,有章可从,从而能够真正履行宪法所赋予的法律监督职能。
5. 强化检察抗诉权
⑴必须抗诉权。由立法和司法机关通过调查研究,根据法治的要求,通过立法的方式,制定规定和标准,当法院判决和裁定违反这些规定或标准时,案件承办检察院必须在一定的期限内提请抗诉。如没有提请抗诉,或未在法定期限内提请抗诉,案件承办人必须书面说明原因,提交检察委员会讨论。如果检委会认为理由不是正当、充分,可督促案件承办人提请抗诉,如案件承办人仍不提请抗诉,则根据相应规定和程序对其予以惩戒。如果检委会认为理由正当、充分,可不提请抗诉,但必须报上级检察院备案。同时将抗诉决定权配置给案件承办检察院的检委会,对检委会认为应抗诉的案件,上级检察院应当支持抗诉(特殊原因例外,法律应作出例外规定)。作为配套措施,改革现行考核机制,科学设置考核目标,使其更具有现实性和可操作性,减少考核机制对抗诉工作不应有的制约,以法律的手段督促检察院及时抗诉,扭转当前检察院不愿也不敢抗诉的局面,确保法律赋予的抗诉权得到切实落实。
⑵强制审判机关说明理由。对于检察院抗诉的全部案件,法院都必须由审判员组成合议庭开庭审理,作出判决或裁定。如果法院“维持原判”,则必须在裁判文书上充分说明裁判理由。如果检察院案件承办人认为法院说明理由不合法不充分,可提请检察委员会讨论,如果检察委员会也认为法院的理由不合法不充分,可以由检察长向人大报告,提请人大进行监督,由人大向法院进行质询,而法院必须予以公开答复。

河北省人民代表大会常务委员会关于修改《河北省国防教育条例》的决定

河北省人大常委会


河北省人民代表大会常务委员会关于修改《河北省国防教育条例》的决定



(2005年7月18日河北省第十届人民代表大会
常务委员会第十六次会议通过)

河北省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了省人民政府提请审议的《河北省国防教育条例修正案(草案)》,根据《中华人民共和国国防教育法》和有关法律的规定,结合本省实际,决定对《河北省国防教育条例》作如下修改:
一、第一条修改为:“为使公民增强国防观念,掌握国防知识,发扬爱国主义精神,自觉履行国防义务,促进国防建设、经济建设和社会主义精神文明建设,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国国防教育法》,结合本省实际,制定本条例。”
二、第二条修改为:“国防教育是建设和巩固国防的基础,是增强民族凝聚力、提高全民素质的重要途径。”
三、将第三条修改为:“国防教育贯彻全民参与、长期坚持、讲求实效的方针,实行经常教育与集中教育相结合、普及教育与重点教育相结合、理论教育与行为教育相结合的原则,针对不同对象确定相应的教育内容分类组织实施。”
四、第五条修改为:“凡本省行政区域内的国家机关、政党、社会团体、企业事业单位、城乡基层自治组织、学校和公民都应当遵守本条例。”
五、第六条修改为:“各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作。
县级以上地方国防教育领导机构,负责组织、指导、协调和检查本行政区域内的国防教育工作。
县级以上地方国防教育领导机构办公室负责国防教育的日常工作。”
六、第七条、第八条中的“行政区”修改为“行政区域内”;将第七条第(三)项中的“重大问题”修改为“重要问题”;第(四)项修改为:“组织协调有关部门开展国防教育工作。”
七、第九条修改为:“国防教育分为社会和学校两个系统,按重点教育和普及教育两个层次进行,教育内容依照法律的有关规定分类组织实施:
(一)在社会国防教育中,国家机关工作人员,社会团体、企业事业单位、城乡基层自治组织的负责人和民兵、预备役人员接受重点教育,其他公民接受普及教育;
(二)在学校国防教育中,高等院校、高级中学和相当于高级中学的学校的学生结合军事训练接受重点教育,初级中学和小学的学生接受普及教育。”
八、第十条第一款修改为:“普及教育的对象应当了解公民的国防义务和权利,学习国防历史、国防地理和军事常识,爱护国防设施”;第二款中“国防法规”修改为“国防法律”。
九、第十一条第一款中“选任”修改为“选聘”,“预备役骨干”修改为“预备役骨干人员”;第二款中“应”修改为“应当”,“进行”修改为“组织”。
十、第十二条第一款修改为:“社会的国防教育,由各级国防教育领导机构统一部署,各部门、各单位明确工作机构或者人员具体实施;第二款中“军事机关”修改为“驻地军事单位”;删去第三款。
十一、删去原条例第十三条。
十二、增加一条为第十三条:“国防教育基地由省人民政府批准命名。
国防教育基地应当对有组织的中小学生免费开放,在全民国防教育日(每年9月的第三个星期六)向社会免费开放。
未被命名为国防教育基地的烈士陵园、革命遗址和其他具有国防教育功能的博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、青少年宫等场所,应当为公民接受国防教育提供便利,对有组织的国防教育活动实行优惠或者免费。”
十三、增加一条为第十四条:“国防教育使用国家统一编制的国防教育大纲。县级以上地方国防教育领导机构办公室或者有关部门,可以依据国防教育大纲,针对不同地区、不同类别教育对象,结合现代国防的要求和本地区、本部门的特点组织编写或者选用国防教育教材。”
十四、增加一条为第十五条:“县级以上地方国防教育领导机构办公室应当在每年的全民国防教育日,集中组织开展国防教育活动。
各部门、各单位应当结合各自特点,在国防教育日开展多种形式的国防教育活动。
县级以上地方国防教育领导机构办公室或者有关部门应当结合世界军事变革的发展态势,不断创新国防教育的内容、形式和途径,增强全民国防教育的感染力和吸引力。”
十五、第十四条修改为第十六条:“司法行政、文化、新闻、出版、广播、电影、电视等部门和单位,应当根据国防教育的需要,制定规划,积极做好国防教育的宣传工作。
省和设区的市的广播电台、电视台和报刊应当开设国防教育节目或者栏目,普及国防知识。”
十六、增加一条为第十七条:“教育行政主管部门应当将国防教育列入工作计划,加强对学校国防教育的组织、指导和监督,并对学校的国防教育工作定期进行考核。”
十七、增加一条为第十八条:“小学和初级中学应当将国防教育的内容纳入有关课程,采取课堂教学与课外活动、集中教育与分散教育相结合的形式,开展适合青少年特点的国防教育活动。
有条件的小学和初级中学可以组织学生开展以国防教育为主题的少年军校活动。教育行政部门、共产主义青年团组织和其他有关部门应当加强对少年军校活动的指导与管理。
小学和初级中学根据需要,可以聘请驻地军事单位人员任校外辅导员,协助学校开展国防教育活动。”
十八、增加一条为第十九条:“高等学校、高级中学和相当于高级中学的学校应当结合学生军事训练和有关学科的教学,安排专门的国防教育内容,并可以在学生中开展形式多样的课外国防教育活动。”
十九、增加一条为第二十条:“负责培训国家工作人员的各类教育机构,应当将国防教育纳入培训计划,设置适当的国防教育课程。”
二十、第十五条修改为第二十一条,并删去第三款,修改为:“县级以上人民政府应当将国防教育列入国民经济和社会发展计划,将国防教育经费列入同级财政预算,保障国防教育所需的经费。
鼓励各种社会力量自愿捐献财产资助国防教育事业或者兴办国防教育设施和场所。”
二十一、第十七条修改为第二十三条:“对违反本条例,拒不开展国防教育活动的单位,由人民政府有关部门或者上级机关给予批评教育,并责令限期改正;拒不改正,造成恶劣影响的,对负有直接责任的主管人员依法给予行政处分。”
二十二、删去原条例第十八条、第十九条、第二十条。
二十三、增加一条为第二十四条:“违反本条例,有下列行为之一的,依据《中华人民共和国国防教育法》有关规定予以处罚:
(一)挪用、克扣国防教育经费的;
(二)侵占、破坏国防教育基地设施、损毁展品的;
(三)寻衅滋事、扰乱国防教育工作和活动秩序的,或者盗用国防教育名义骗取钱财的;
(四)负责国防教育的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。”
二十四、原条例第十六条修改为第二十二条,其中“应”修改为“应当”;原条例第二十一条修改为第二十五条。
本决定自公布之日起施行。
《河北省国防教育条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。