关于印发《财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)》的通知

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关于印发《财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)》的通知

财政部


关于印发《财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)》的通知

财驻粤监[2009]49号
  

广东省(不含深圳)各证券资格会计师事务所:

  为了切实加强对广东省具有证券、期货相关业务许可证会计师事务所执业质量的行政监督,进一步规范财政部驻广东省财政监察专员办事处的会计监督行为,全面提升会计师事务所执业质量和企业会计信息质量,我办制订了《财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)》,现予以印发,请遵照执行。执行中有何意见和建议,请及时向我办反馈。

  附件:1、财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)

  2、会计师事务所出具审计报告情况表

  二○○九年七月七日



附件1:

  财政部驻广东省财政监察专员办事处证券资格会计师事务所行政监督实施办法(试行)


  第一章 总则



  第一条 为了切实加强对广东省(不含深圳)具有证券、期货相关业务许可证会计师事务所(以下简称证券资格会计师事务所)执业质量的行政监督,进一步规范财政部驻广东省财政监察专员办事处(以下简称专员办)的会计监督行为,全面提升会计师事务所执业质量和企业会计信息质量,根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师法》、《会计师事务所审批和监督暂行办法》、《会计师事务所监督检查工作规程》、《财政部证监会关于会计师事务所从事证券期货相关业务有关问题的通知》、《财政部关于进一步做好证券资格会计师事务所行政监督工作的通知》等有关规定,特制订本办法。

  第二条 本办法适用于专员办依法对授权范围内的证券资格会计师事务所实施行政监督工作事项。

  第二章 工作目标

  第三条 对证券资格会计师事务所的行政监督工作,以构建和完善会计监督长效机制为目标。一是切实履行对注册会计师行业的主管职责,发挥监督、指导注册会计师行业的主导作用;二是完善会计监督工作机制,进一步规范监督行为;三是提高证券资格会计师事务所执业质量,促进注册会计师行业做大做强、健康发展;四是通过证券资格会计师事务所执业的辐射延伸,强化对重点企业会计信息质量的监督,提升会计信息质量检查成效。



第三章 职责范围

  第四条 专员办负责对立信羊城会计师事务所有限公司、广东正中珠江会计师事务所有限公司、普华永道中天会计师事务所有限公司、德勤华永会计师事务所有限公司、安永华明会计师事务所有限公司、毕马威华振会计师事务所有限公司、四川君和会计师事务所有限公司、中审会计师事务所有限公司、万隆亚洲会计师事务所有限公司、利安达会计师事务所有限公司、中天运会计师事务所有限公司、中和正信会计师事务所有限公司、北京兴华会计师事务所有限公司等事务所在广东设立的分所(以下简称事务所)实施就地监督。

  第五条 专员办对证券资格会计师事务所监督的内容主要包括审计业务执业质量、内部质量控制与管理、业务报备、会计信息质量等,重点关注国有企业、上市公司、金融保险等具有重要影响以及具有较高审计风险的审计业务,并有针对性地选取被审计单位开展延伸检查,延伸检查不受地域限制。专员办发现事务所审计的异地单位存在违规线索的,也可与被审计单位所在地专员办协商,由当地专员办进行调查或检查。

  第六条 专员办在广东省内(不含深圳)直接选择企业开展会计信息质量检查,检查企业后再对出具审计报告的会计师事务所进行延伸检查。延伸检查如涉及其他专员办牵头负责的证券资格会计师事务所,应与牵头专员办沟通了解相关情况,检查范围限于会计师事务所对被查企业出具审计报告的情况,检查结果上报财政部并通报牵头专员办,由牵头专员办负责汇总并研究处理意见。检查涉及非证券资格会计师事务所时,将检查结果移送会计师事务所所在地省级财政部门处理,同时上报财政部。

  第四章 会计师事务所责任

  第七条 事务所应履行基本信息年度报备工作,并定期向专员办报送有关材料:

  (一)每年5月31日前向专员办报送下列材料:

  1、会计师事务所基本情况表;

  2、营业执照副本、执业证书复印件;

  3、质量控制制度、对分所管理制度和其他内部管理制度的执行情况以及上述制度的变动情况说明(首次报备需提交公司章程、质量控制制度和内部管理制度复印件);

  4、经省级注册会计师协会确认的上年末注册会计师情况表;

  5、由其他具有证券资格的会计师事务所出具的上一年度本机构财务报表的审计报告(没有审计报告的分所可用财务报表替代),审计报告后所附的会计报表附注中应当包括对审计业务收入的单项说明;

  6、职业保险保单复印件;

  7、年度证券业务情况表;

  8、年度审计业务收费情况表;

  9、会计师事务所出具审计报告情况表(见附件二);

  10、接受业务检查、被处罚情况;

  11、执行业务涉及法律诉讼情况。

  以上第1-8项表格格式及内容与向财政部年度报备的要求保持一致。

  (二)每年2月底前,将本年年度会计报表审计业务客户情况、接受监督检查情况报送专员办。

  第八条 事务所应履行重大事项报备工作。事务所发生新设、合并、分立、注销、迁移、改名等情况时,应及时向专员办报送有关情况备案。其中:变更名称、地址的,合并或分立的,主任会计师、股东或合伙人变更的,应当自变更发生之日起5个工作日内报备;设立或撤销分所的,应当自变更发生之日起10个工作日内报备。

  第九条 事务所接受其他行政监督机关、行业协会检查时,应及时向专员办通报检查情况。

  第十条 事务所在接受专员办依法实施的监督检查时,应如实提供中文工作底稿以及有关资料,不得拒绝、阻挠、逃避检查,不得谎报、隐匿、销毁相关证据材料。事务所有明显转移、隐匿有关证据材料迹象的,专员办可以对证据材料先行登记保存。

  第十一条 事务所在接受专员办依法实施的监督检查过程中,应当提供必要的工作场所,安排固定的检查联系人员。

  第十二条 事务所年度终了后6个月内,应对全年的审计工作情况进行总结并报送专员办,总结的内容包括审计业务工作开展的整体情况、具体做法,内部质量控制及管理情况,审计工作及内部管理存在的问题,以及加强管理的意见和建议等。

  

第五章  日常监督

  第十三条 事务所存在下列情况之一的,专员办将给予特别关注:

  (一)受到举报的;

  (二)受到公众质疑,被有关媒体披露的;

  (三)内部质量控制薄弱的;

  (四)财务管理混乱、会计信息失真的;

  (五)首次承接证券业务,或者最近1年内未从事证券业务的;

  (六)注册会计师流动过于频繁的;

  (七)股东或者合伙人之间关系不协调,可能对执业质量造成影响的;

  (八)高层管理人员发生重大变动的;

  (九)收费异常的;

  (十)客户数量、规模与会计师事务所的执业能力、承担风险能力不相称的;

  (十一)发生合并或者分立的;

  (十二)在上市公司更换会计师事务所时承接业务的;

  (十三)受到行政处罚、刑事处罚的;

  (十四)不按规定进行业务报备的;

  (十五)专员办认为需要给予特别关注的其他情形。

  第十四条 专员办在注册会计师行业报备系统报备信息的基础上,采用走访调查、约谈、座谈会等方式,及时了解事务所内部质量管理、分所管理模式等情况,全面掌握事务所的客户分布、审计报告数量、审计意见类型等执业情况。根据日常监督发现的线索、疑点、问题、收到的投诉举报、其他部门移送线索和财政部直接交办的核查工作,通过现场调查予以核实。

  第十五条 专员办根据监管的需要不定期召开联席会议,及时通报有关监管信息,研究在监管中需协同解决的问题,与事务所建立良好的监督互动关系。

  第十六条 根据对事务所日常监督和专项检查情况,专员办将积极探索对事务所内部质量管理、风险控制、审计执业情况等进行综合评价,并根据综合评价结果对事务所进行分类管理,对综合评价较差的事务所进行重点监督检查。

  

第六章 专项检查

  第十七条 专员办开展专项检查的形式包括:

  (一)对会计师事务所的执业质量、业务报备、内部质量控制与管理、会计信息质量等情况进行监督检查;

  (二)根据投诉举报、其他部门移送线索和财政部直接交办的案件,开展对会计师事务所的监督检查;

  (三)对企业开展会计信息质量检查中,发现被审计单位存在违规问题而会计师事务所涉嫌出具不实审计报告的,对该会计师事务所进行延伸检查。

  第十八条 专员办对事务所原则上每三年至少进行一次专项检查,每次检查至少延伸检查两户被审计单位,重点检查国有大型企业、上市公司以及高风险审计业务。

  第十九条 专员办开展对会计师事务所专项检查的主要内容:

  (一)会计师事务所和注册会计师的执业质量情况;

  (二)会计师事务所保持设立条件的情况;

  (三)会计师事务所应向财政部门备案事项的报备情况;

  (四)会计师事务所的会计信息质量;

  (五)法律、行政法规规定的其他监督检查事项。

  第二十条 专员办对事务所依法进行实地检查,或者将有关资料调到办公地点进行核查。根据检查工作需要,可调阅相关材料的原件或者复印件,事务所应对所提供材料的真实性和完整性做出书面保证。

  第二十一条 专员办在检查过程中,采取下列检查方法:

  (一)询问有关当事人,要求其对相关事项做出说明;

  (二)查阅、复制会计师事务所的审计工作底稿及相关材料;

  (三)对工作现场询问谈话及相关证据进行拍照、录音和录像;

  (四)向相关单位和人员进行延伸调查取证,核实有关情况;

  (五)其他必要的核查手段。

  第七章 处理处罚

  第二十二条 事务所存在违规问题应予以行政处罚的,按以下方式处理:总所的违规问题由专员办将检查结果和处罚建议上报财政部,由财政部对有关会计师事务所和注册会计师下发处罚决定;分所的违规问题由专员办移交负责监督总所的牵头专员办,再由牵头专员办汇总复核后将检查结果和处罚建议上报财政部,由财政部对有关会计师事务所和注册会计师下发处罚决定。

  第二十三条 事务所存在违规行为,但情节轻微、不够行政处罚的,专员办采取约谈批评、责令整改等方式进行处理,并将处理结果报财政部,涉及分所的要通报负责监督总所的牵头专员办。

  第二十四条 专员办就地检查企业发现的违规问题,由专员办下发处理处罚决定;专员办异地检查企业及财政部统一组织联合检查发现的违规问题,由财政部下发处理处罚决定。

  第二十五条 财政部对事务所下发的处理处罚决定,由专员办负责送达和监督执行。如涉及撤销会计师事务所、吊销注册会计师证书的处罚决定,由广东省财政厅执行。

  

第八章 工作要求

  第二十六条 专员办应加强与广东省财政厅、广东省注册会计师协会、中国证监会广东监管局、审计署驻广州特派员办事处等有关部门及其他专员办的沟通与协调,实现监管信息共享,形成监管合力,提高监管效率。

  第二十七条 专员办应依法行政、依法监督,做到规范、公正、透明,自觉接受会计师事务所和社会公众的监督。坚持便民高效的原则,寓服务于监管之中,为会计师事务所创造良好的执业环境,及时指出会计师事务所执业中存在的薄弱环节,帮助、教育和促进会计师事务所切实提高执业质量和水平。

  第二十八条 专员办应恪守监督独立性,保持廉洁自律,树立良好监督形象,不以任何形式从会计师事务所获取不当利益,不向会计师事务所提出与履行监管职责无关的要求。

  第二十九条 专员办应对检查工作中知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。

  

第八章 附则

  第三十条 本办法自下发之日起开始执行。

  
  


附件下载: 会计师事务所出具审计报告情况表.doc
http://gd.mof.gov.cn/bennyzhu_guangdong/lanmudaohang/tongzhitonggao/200907/P020090721389724008435.doc
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法治建设初级阶段司法权的适度强化
——以能动司法为重点的分析

尹振国


  “国无恒强,无恒弱,奉法强则强,奉法弱则弱”,依法治国,建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。鸦片战争以降,古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”,随之开始了近现代化的艰难转型,这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中,1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史。1997年,中国共产党第十五次代表大会报告把“依法治国,建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略,这是中华民族百年法治探索的结果,是中国人历经屈辱和苦难的觉醒,是中国人开眼看世界致力于中华民族伟大复兴的理性认识。
法治的本意是,“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”法治和人治的根本区别不在于有没有法、依不依法、守不守法,而在于国家权力在法之上还是在法之下、是人依法还是法依人。依照法治的标准,环视今日之世界,大多数国家已经是法治国家。从世界发达国家的法治建设经验来看,他们建设现代法治国家的实质性阶段,从时间上来看,通常不过二、三十年。从1997年正式宣布建设法治国家开始,时间已经过去整整12年了。但是,无论从法律制度本身的规模和质量来看,还是从法律制度在社会生活中的运行状况来看,我国的法治建设水平还是相当落后的。当前,中国的社会控制机制正在经历由意识形态控制向法律控制的转变过程,正在经历由人治或半人治向法治的转变过程。实际上,一国的法治建设水平总是和一国的经济建设水平、政治民主化程度、历史文化传统、社会发展阶段有着密切的关系。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的国情决定了我国现阶段的法治建设仍然处于初级阶段。
  作为现代国家三大权力之一的司法权(本文所称的司法权是狭义的,仅指法院的权力),在法治建设中发挥着核心的作用。在法治建设初级阶段的背景下,司法权的配置和运行总是要受到现实的经济、政治、文化的制约。中国社会正处于传统社会向现代社会转型的时期,正处于工业化、城镇化、现代化的初期,正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期。在这样的时代背景下,司法权如何积极回应社会的发展需要,如何更好地履行自身的职责。这是我们应当研究和解决的基本问题。
  一、从能动司法切入
  能动司法或者称为司法能动主义(judicial activism)是一个外来词,在中国的词典里是找不到这个词的。《布莱克法律词典》将司法能动视为一种裁判理念,是“法官在司法能动主义的指导下,将自己关于公共政策的观点和其他因素结合起来来裁判案件。通常,在这种思想指导下多会出现认定违宪以及忽略在先判例的倾向”。
  能动司法实际上是在美国法律语境里使用的一个词,与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关,是联邦最高法院司法独立、司法至上、司法权扩张的反映。
  “司法不是逻辑而是经验”,司法必然随着社会的发展而变化。当社会发展的程度超过先例的容量时,必须突破先例,创造新的规则,这就是“法官造法”,也是普通法系国家司法运行的基本规律。可以说,普通法系的法官天然地具有司法能动的条件和冲动。“司法能动主义的根本宗旨是,法官应当审判案件,而不是回避案件,并且要广泛利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做……法官在宪法解释的过程中,不应当受制宪者立法意图的限制。能动主义者倾向于更少强调绝对遵循先例,主张一种广泛的司法救济权。”([美]克里斯托弗.沃尔夫著,黄金荣译,《司法能动主义:自由的保障还是安全的威胁?》,第3-6页)
“20世纪60年代,美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色,通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。尽管有司法被动主义作为其对立面,但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式,在美国和其他西方国家仍然有很强的生命力。另一方面,它又是普通法制度的产品,是法官造法的一种形式。”(信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》)
  所以,可以把司法能动的方法概括为不遵循先例的法官造法,目的概括为促进社会公平。
  在美国,法院最初被认为是“危险性最小”的部门,表现出司法克制主义的倾向。1803年,美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决,确立了联邦最高法院拥有对国会和州立法进行审查的权力,可以被认为是司法能动主义在美国的起源。随着社会的发展,联邦最高法院的作用和地位日益凸显。“到了20世纪五六十年代的沃伦法院时期,能动司法或能动司法主义的观念和实践在美国发展到了极致。以首席大法官沃伦为代表的联邦最高法院多数派法官坚持自由主义的司法理念,在民权领域高举司法能动主义的旗帜,在反对种族歧视、保障言论自由和集会自由、堕胎、宗教信仰自由以及保护刑事被告人的人权等许多问题上都通过相应的判决改变了原有的法律。”(张志铭:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?》,中国人民大学学报,2009年第6期)
  能动司法也是美国三权分立原则在司法中的反映。随着社会的发展,人民生活的领域不断扩大,行政权的范围和深度也呈现出不断扩张的趋势。“司法能动主义,在很大程度上就奠定在国家权力整体扩张、特别是行政权扩张的背景下。强大的行政权如果配之羁束的司法权,那么,传统的分权制衡原则就会荡然无存。可以认为,司法能动主义是司法权扩张的一种表现,也是在资本垄断经营背景下,权力关系重新博弈,或者重新安排权力制约关系的一种方式。”(《权力扩张与司法能动:第四届全国法律方法论坛闭幕词》)
  今天的司法能动主义已经延伸至司法审查之外的其他司法活动中,现在要给司法能动主义下一个准确的定义是很难的,因为历史上有很多流派和学者以各种理论来定义过这个概念。从比较法学的角度来讲,司法能动主义也可以做多元的解释。(范愉:《诉前调解与法院的社会责任:从司法社会化到司法能动主义》,《法律适用》,2007年第11期)尽管可以对司法能动主义做多元解释,但是它的原始涵义还是没有改变。
  在国内比较早地探讨“能动司法”的学者是中国社科院法学研究所的信春鹰,她在《中国是否需要司法能动主义》一文中指出:司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。司法能动主义在中国有可能性和必要性,其在中国是指最高院法官的“造法性”解释。(信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》)
  自2008年国际金融危机以来,世界经济面临着巨大的困境。我国作为世界经济中重要的一员,也面临着严峻的考验,而法院系统也面临着许多新的问题和挑战。为响应中央提出的“保增长、保民生、保稳定”的号召,最高人民法院要求各级法院“要充分发挥能动司法的作用,运用法律手段调节经济社会关系,为有效应对国际金融危机做贡献”。(王胜俊:《充分发挥司法能动作用,保障经济平稳较快发展》)最高人民法院院长王胜俊指出:“我们所讲的能动司法,简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。”“我国的能动司法有三个显著特征,即紧紧围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求,积极运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法;主动开展调查研究,认真分析研判形势,主动回应社会需求,切实加强和改进工作,主动延伸审判职能,积极参与社会治理,主动沟通协调,努力形成工作合力的主动型司法;根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。”(王胜俊:《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。)
  从以上的分析我们可以看出:中西语境下的司法能动是不同的。西方语境下的司法能动是基于三权分立制衡,法官通过行使司法审查权来解释宪法,以此促进公共利益,追求社会公平。具有法官造法或者说是一种准立法权的性质。它主要是联邦最高法院法官的司法活动。由于中国的政治架构和司法体制在根本上是不同于西方的,所以中国语境下的司法能动也是不同于西方的。中国语境下的司法能动更多的是强调各级法院本身司法职能的实现,重视司法的纠纷解决和稳定社会功能的发挥。其司法能动的实践主要集中在基层法院和民商法领域。换句话说,我们的能动司法是“法院努力履行审判职能意义上的能动,而不涉及也不可能涉及司法职能的扩张以及不同部门之间的权力位移……可以用积极司法的概念置换能动司法。”(张志铭:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?》,中国人民大学学报,2009年第6期)
  二、司法为何要能动
  从上面的论述,我们可知,中国语境下的司法能动立足于司法权基本功能的实现,还不是司法权的扩展,与司法审查权更是毫不相干。下面我们来分析一下我国司法能动的背景和原因:
1、回应政治的需要。任何一国的司法体制都与一国的政治体制有关。因此,不可能绝对排除政治对司法的影响,而且司法本身也是政治的一部分。“仔细看一下如屡屡受到称赞的马伯里诉麦迪逊案,会发现,此案判决的伟大并不是因为脱离了政治,而恰恰因为其充满了政治,而恰恰因为其充满了政治,以及法官的政治智慧。”(苏力:《关于能动司法》,《法律适用》,2010年第2、3期)西方国家基于多党执政、轮流执政的事实,要求司法不偏向于任何一个党派,做了法官就不能从事任何党派的活动。我国是中国共产党领导下的社会主义国家,中国共产党是执政党,其他民主党派是参政党,这是人民的选择,历史的选择。我国的政治体制决定了党对政法工作的绝对领导,在司法权行使的过程中,要不折不扣地坚持党的路线、方针、政策。胡锦涛总书记指出:“政法工作是党和国家工作的重要组成部分,必须在党和国家工作大局下开展,为党和国家工作大局服务。”(胡锦涛:《立足中国特色社会主义事业发展全局,扎扎实实开创我国政法工作新局面》,《人民日报》2007年12月26日)周永康强调:“政法机关作为人民民主专政的国家机器,担负着巩固共产党执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济社会发展的神圣使命,能否坚持正确的政治方向,关系到中国特色社会主义事业的兴衰成败。”(周永康:《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》,《求是》)因此,我国的法院不仅承担着裁判的职能,而且担负着执行党的政策的政治职能。法院作为中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者,必然要担负为大局服务,为经济社会发展服务的职责。社会主义的司法制度从不讳言法院的工具作用,“不但法院,整个国家都是工具,党也是工具。”(董必武:《改善审判作用》,《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第255页)
2、回应维护社会稳定的需要。邓小平同志指出:“中国的问题,压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成果也会失掉。”我国正处于人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期,各种矛盾和社会问题层出不穷,维护社会稳定的任务日益繁重,难度也不断加大。社会安全稳定是人们生存与发展的第一需求,“富裕与安定是人民群众的根本利益”。从中央到地方,各级国家机关都高度重视“维稳”工作。司法的一个重要功能是解决纠纷。司法具有专业性、终局性、权威性的特点,司法在解决纠纷方面具有天然的优势。因此,法院在整个“维稳”体系中处于十分重要的位置,“要充分认识人民法院调处和裁决纠纷、维护社会公平正义的社会功能,通过合法的专业司法行为把积极主动调和解决矛盾作为最硬的道理、最硬的任务,排除阻碍经济社会发展的消极因素和问题,能动地促进经济社会发展。”(罗殿龙:《能动司法构建和谐社会背景下的广西实践》)法院参与接访、调解的活动越来越多,维稳的任务越来越繁重。
3、回应社会发展的需要。随着我国市场经济高速发展、民主法治的进步、网络时代的到来,人民的权利意识日益增强,通过司法维护自身权益的做法越来越普遍,中国法院迎来了“诉讼爆炸”的时代。2009年的最高人民法院工作报告显示:“2009年,最高人民法院受理案件13318件,审结11749件,同比分别上升26.2%和52.1%;地方各级人民法院受理案件1137万余件,审执结1054万余件,结案标的额16707亿元,同比分别上升6.3%、7.2%和16.4%。”许多基层法院每年要受理七八千甚至上万件案件,法官每人每年承办的案件也在150件以上。案件大幅增长,而法官的人数却没有增加,案多人少的矛盾十分突出。另外,由于中国存在城乡二元的社会结构,占人口绝大多数的农民法律意识比较淡薄,律师在城市多而在农村少,农民很少享受到律师的法律服务,对现代社会的游戏规则也不熟悉。我国的法律制度移植于西方,它是基于工商业社会、陌生人社会的制度设计,与农村小农经济、熟人社会的实际状况存在抵牾。因此,在城镇化还未充分完成之前,在涉及农民的民商事案件中强调当事人主义,可能会遭受农民的不理解、不支持,甚至“信访不信法”。“在这一时期,人民法院提出公正与效率,公正司法、一心为民,党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,为大局服务、为人民司法等等司法理念,强调宽严相济,调解优先、调判结合,定分止争、案结事了,司法群众路线,法律效果与社会效果统一等等司法政策,在本质上都体现了人民法院正在回归能动司法,积极回应变革时代的司法需求。”(公丕祥:《能动司法:当代中国司法的基本取向》)
4、回应提升司法公信力的需要。公正是司法的灵魂。司法是正义的最后一道防线,腐败会导致这最后的防线崩溃,社会再无公平正义可言,司法腐败是最大的腐败,人民往往对司法腐败反应最强烈、最痛恨。英国17世纪伟大思想家弗兰西斯•培根在《论法律》中有一句名言:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律———好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律———好比污染了水源。”最高人民法院副院长、大法官黄松有贪腐案令世人震惊,法院的公信力受到严重的挑战。“法官是穿着法袍的法律”,如果法官腐败,则从源头上毁坏了法律的严肃性,使人们失去对法律的信任感,动摇人们对社会公平、正义的信心,从而危及社会的正常秩序和政治稳定。最高院的提出的“五个严禁”、“能动司法”、“人民法官为人民”、“学习法官陈燕萍”,都是拉近司法与民意的距离,树立人民法院公信力的重大举措。
“有为才有位”,可以说,能动司法是人民法院以社会主义法治理念为指导,以充分发挥司法的职能作用为手段,以树立司法公信力、促进社会和谐为目的的重大举措。
  三、防止司法能动异化的两个逻辑前提
  我国的能动司法是司法本身的职权的强化,不是司法权相对于行政权、立法权的扩张,也不违背司法中立性原则(司法权相对于行政权来说是中立的,而不是绝对中立)。由于我国的能动司法在理论和实践上还处于探索阶段,如何防止司法能动异化为“司法盲动”,并最终滑向“法律虚无主义”?如何防止地方党政机关假借司法能动主义搞地方保护主义、干涉法院审判,使法院陷入“地方化”、“行政化”的陷阱?如何防控司法权的滥用?这都是我们在司法实践中必须思考和加以解决的问题。
  (一)第一个逻辑前提——强化司法权
  “政法机关(包括法院)是中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”,可见,执政党赋予了法院重大的职责,寄予了殷切的希望。但是,从现实来看,法院在国家权力体系中最弱,在国家管理体制中还是比较低的一环,其社会正义的最后一道防线还比较弱。与行政部门、立法部门相比,司法部门是“最不危险的部门”,
  “行政部门不仅具有荣誉地位的分配权,而且执掌着共同体的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定调整每个公民的权利与义务的规则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,既不能支配社会的力量,也不能支配社会的财富,而且不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强力、又无意志,而只有判断;而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”(《联邦党人文集》)“史上最牛公函事件”中,管委会竟然发公函警告法院,利用行政手段干扰法院的审判。(《管委会发函警告法院,法律沦为笑柄》,2010年6月29日,《新京报》)现代法治的要义是以法律制约权力。汉密尔顿指出:“最有助于维护法官独立者,除使法官职务固定外,莫过于使其薪俸固定……对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。”同样,对法院物质基础有控制权,等于对法院有控制权。现实中,地方法院的财权、用人权掌控在地方政府手中,如何叫法院公正地处理案件?如何叫法院规制政府的权力?因此,要使法院能动起来,必须强化司法权,最起码要保障法院的审判权、执行权不受任何干扰地、公正地行使。这里所谓的的强化是指“使之坚强巩固”的意思。
  司法具有两个重要的功能,其一是解决纠纷,其二是实现规则之治。从现实的情况来看,中国社会正处于社会转型时期,各种社会矛盾和问题凸显,因此解决社会纠纷、消除社会矛盾是更为迫切的需要。但是,从建设法治社会,追求社会矛盾纠纷的普遍、彻底地解决,避免治乱兴衰、人亡政息的角度来说,实现规则之治,形成法律秩序,树立司法权威则更有价值。从应然的角度来讲,我国不同层级的法院应当有不同的功能定位:最高人民法院和高级人民法院侧重于确认规则、统一法律的适用,中级人民法院和基层法院侧重于解决纠纷。美国的司法能动实践主要是联邦最高法院通过判决形成公共政策,以此推动社会发展。中国的司法能动以贯彻党和国家的政策和解决纠纷为主。因为“能动司法产生有三个条件:一是司法精英解释群体的存在;二是社会对通过司法解释完善国家的法治体系具有高度的期待。三是通过具体案件的审理产生的对普遍规则的要求”。(信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》)从有利于法治建设、统一法律适用的角度来讲,能动司法的实践最好集中在最高人民法院和高级人民法院。
  法治的发达程度总是和经济社会的发展程度密切相关的。从我国法治国家建设的进程来看,目前还处于初级阶段。但是按照《中国现代化报告2007》在对有关数据进行分析后预计,如果按照中国1980年至2004年的速度估算,中国可能在2015年前后完成第一次现代化,达到1960年发达国家的水平。(第一次现代化指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程及其深刻变化。《2015中国完成第一次现代化》,《成都日报》,2007年1月29日)按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的估计,中国在2020年中国可能将成为唯一一个大专以上人口接近2亿的国家。(何鹏:《2020年我国近2亿人有大学学历》,载《国家财经周刊》,2010年3月15日)随着现代化的完成和我国人口素质的提高,制约法治国家建设的很多不利因素将不复存在。如果现在不对我国司法体制进行现代化的改造,法治发展程度将会落后于社会的发展。
从目前的情况来看,要花气力解决地方法院地方化、行政化的倾向。
1、破除司法地方化。司法权是国家主权的一部分,具有中立性和国家统一性的特征。法官在审理案件的时候,适用的是国家的法律,是诉讼主体之间的中立者,是介入国家与社会、政府与公民、公民与公民之间的公正裁决者。司法权的国家统一性特征决定了它必须作为一项统一的、不可分割的权力被行使,司法权只能由国家法院来行使,法官只能是国家的法官,法院只能是国家的法院。“对任何其他权力或者机关负责都将最终影响到司法权的独立性、中立性与权威性,因为任何对其他权利或机关负责的结果都将使干预变得不可避免。在国家立法权、行政权与司法权三项权力中,司法权是唯一不可被分割和下放的权力,司法权的被分割与下放(此即司法地方化)将不但无助于三权中最薄弱之司法权的强大,最终还将因为司法的割据影响到国家的统一。”(孙澈:《司法、司法权及其他》,《法律适用》,2003年第8期)。
在目前的权力框架下,司法权是分散的,法院按照行政区划设置,地方法院称为名副其实的“地方法院”,我国地方法院无独立的用人权、财权受制与之同级的地方政府,这直接导致法院听命于地方政府,丧失中立、公正的品格,给司法地方化和地方保护主义打开方便之门。司法地方化的后果就是:在涉及到外地人与本地人的纠纷或者涉及到公民与本地政府的纠纷时,法院很难做出公正的裁判。公民宁可信访也不信法。因此,要想发挥司法的能动作用,而不使之沦为地方保护伞,必须坚决戒除司法地方化。
2、破除司法行政化。张卫平教授曾对我国法院体制行政化下过定义。他认为:“法院体制行政化是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理体制构成和运作有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。”(张卫平:《我国法院体制的非行政化——一种法院体制改革的基本思路》、《法商研究》,2000,3)这里的法院体制行政化实际上指的是司法体制的行政化。司法行政化表现在内外两个方面:在内部,广泛存在着案件审批制度,重大疑难负责案件由庭长或者审委会定案,承办法官无自主权,法院管理行政化,法官职务行政化;在外部,地方法院似乎称为上级法院或者本级党政机关的一个部门,宪法地位难以落实。司法行政化违背了司法规律,使司法权行政化,破坏了司法公正、阻碍了法官独立审判权力的实现,影响了司法的审级制度,加剧了司法地方保护主义,不利于国家的政令统一。同样,要想实现党的政策和法律的统一贯彻执行,必须破除司法行政化。
  (二)第二个逻辑前提——制约司法权
  司法能动主义在美国最初是作为一种批判法官和判决的武器来使用的,用于指责法官们不受本分、扩张司法权用于干涉其他政府部门的权力。(《冷眼以观司法能动性》)权力具有扩张的本性,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。如果司法权得不到规制,那么这种维护公平正义的权力也会蜕变为侵害公民权利、危害社会的工具。从这个意义上来说,当前的司法腐败的根源之一在于司法权没有受到有效的规制。要想遏制司法腐败,必须有效监督和制约司法权。
我国的司法能动是司法职能的加强和延伸,司法能动也要适度,不能搞违背司法的规律、超越司法的边界搞司法“盲动”。
1、司法能动不能超越司法的界限。司法权的本质是一种裁判权,“无纠纷无法官”、“无纠纷无司法”,司法权的行使要以案件纠纷为前提,同时必须要有当事人起诉到法院,司法权才能启动。所以,“只要没有依法提出诉讼的案件,司法权并没有用武之地,司法权存在那里,但可能不被行使。”(托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版,第110页)但是,司法被动主义不是绝对的,它是相对于行政权而言的。法官可以在法律容许的范围内运用智慧化解矛盾纠纷、填补法律漏洞、向社会发出司法建议等等。
2、司法能动不能超越法律的界限。司法能动是有界限的,这个界限就是法律。司法能动如果跃出了法律的范围,就丧失了司法应有的品格,不仅不会给社会带来好处,反而会破坏法治,侵犯公民的权利。因此,司法能动要适度,“应该有其坚守的边界和分际,人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能,制定相关的措施。”(王国龙:《通过司法方法实现社会的和谐——2007年全国司法方法与和谐社会建设学术研讨会综述》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第7卷,山东人民出版社2008年版)
  四、结语
  司法不能游离于社会发展之外,必须随着社会发展的状况相适应。中国在法系上属于大陆法系国家,没有法官造法的传统。因此,中国的能动司法不具有准立法的性质,其实质是司法职能的强化和延伸。司法能动要尊重司法的规律,坚守法律的边界。



关于2011年汽车和摩托车出口资质申报工作有关事项的紧急通知

上海市机电产品进出口办室


关于2011年汽车和摩托车出口资质申报工作有关事项的紧急通知


各出口汽车生产企业:

  根据商产出函[2010]1305号《关于2011年汽车和摩托车出口资质申报工作有关事项的通知》的文件精神,做好全市2011年度汽车整车出口生产企业及其授权经营企业的认定工作,现通知如下:

  一、2011年起将不再进行年中资质调整,请各有关汽车和摩托车生产企业根据各自出口计划,慎重选择授权出口经营企业。

  二、对于2009年和2010年1-9月汽车出口量均达不到50辆的生产企业,只可申请授权1家出口经营企业。

  三、为鼓励发展与边境接壤国家的汽车贸易,边境地区有关省、自治区可推荐1-2家有实力的外贸公司,与重点汽车生产企业建立委托关系,并可酌情增加上述生产企业的授权出口经营企业数量。

  四、其他企业申请条件和产品管理范围维持2010年度管理不变。

  五、企业符合资质条件的证明材料

  (1)申请出口车型的最新《车辆生产企业及产品公告》复印件、3C证书复印件、ISO证书复印件,获得出口目的国准入的相关认证材料复印件;

  (2)具备与出口保有量相适应的维修服务能力的正式说明文件(企业目前出口的主要市场情况、在该市场建立服务网络情况、网点和服务人员数量、下一步发展计划等);

  (3)2009年、2010年1-9月企业国内产销、出口业绩情况(由生产企业填写)及证明材料(海关报关单等证明文件);

  (4)授权出口经营企业的营业执照复印件;

  请各出口汽车生产企业根据商务部通知要求,在2010年11月10日之前,将材料(一式三份,同时提交电子文本)报送上海市机电产品进出口办公室.

  联系人:钱司玮

  电话:52881527;传真:62704709

  地址:娄山关路55号1802室

  上海市机电产品进出口办室

  二○一○年十一月二日