合同成立必备条款及签订合同的风险防范/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 15:33:18   浏览:8658   来源:法律资料网
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为正确理解和适用合同法的几个关键环节,河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读,以飨大家。

▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之一

合同成立必备条款及签订合同的风险防范

戚谦 河南成务律师事务所

《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款,包括但不限于合同正副本的份数,补充协议和附件的效力,合同是否公证或见证,合同中的定义条款,合同的生效条件,商业秘密的保护,合同的有效期限等。


合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条明确规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

一、《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定,是建议性或指示性的;原则上,合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
二、合同条款的补充(合同漏洞的填补)原则
合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为,根据《合同法》第61、62、125条的规定,对合同欠缺的其他内容(非必备条款)的补充,应当遵循下列原则:

(1)首先由当事人协议补充;
第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
(2)不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
  (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
  (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
  (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
  (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
  (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

按合同有关条款,应以合同文义为出发点,统观合同全文,参考订立前后的相关来往信函,考虑到合同的目的和性质,本着诚信原则,兼顾双方当事人利益。
按照交易习惯对合同条款进行补充,详参《合同法》解释(二)。

(3)按照《合同法》第62条的规定进行确定;
根据前两项规则仍不能确定合同条款的,按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理,即a)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。c)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。d)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。e)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。f)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
如果当事人对原有合同条款的理解有争议,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

实务中,涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定,应适用《合同法》分则的规定,或者其他法律关于合同条款补充的规定,以及《合同法》解释(二)第一条的规定;涉及纯无名合同条款的补充的,应适用《合同法》总则的规定,并可参照《 合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

(4)根据《合同法》第125条的规定进行确定。
第一百二十五条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。
  合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”

有学者指出,《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立,第125条不仅适用于合同漏洞的填补,而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此,在填补合同漏洞时,第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。

■三、签订合同的法律风险防范

签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定,遵守公司合同管理制度,坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则;应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。
戚谦律师提示,在合同签订前后以及合同各个条款的细节上,都要注意法律风险的防范,以免上当受骗造成不应有的损失。
(一)签订合同前的法律风险及防范要点
合同签订前的法律风险,主要是合同对方的主体资格和履约能力。
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济南市城市管理综合执法暂行规定

山东省济南市人民政府


济南市城市管理综合执法暂行规定


(2003年7月14日济南市人民政府第4次常务会议审议通过 2003年7月25日济南市人民政府令第207号公布)



第一条 为加强城市管理,根据《中华人民共和国行政处罚法》和国务院法制办《关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点的复函》,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市历下、市中、槐荫、天桥、历城、长清区和高新技术开发区范围内的城市管理综合执法工作。

第三条 市城市管理行政执法局主管本市城市管理综合执法工作,负责组织实施本规定,并负责统一调度、组织全市性城市管理专项和重大执法活动。

区城市管理行政执法局按照职责分工,负责本辖区内的具体执法工作,执法业务接受市城市管理行政执法局的领导。

市城市管理警察支队配合市城市管理行政执法局做好城市管理综合执法工作。

第四条 综合执法机关的执法范围是:

(一)负责行使市容环境卫生管理方面的法律、法规和规章规定的行政处罚权,拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;

(二)负责行使城市环境保护管理方面的法律、法规和规章规定的对社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染的行政处罚权,对饮食服务业油烟污染和乱排污水影响市容环境的行政处罚权;

(三)负责行使工商行政管理方面的法律、法规和规章规定的对无照商贩的行政处罚权;

(四)负责行使公安交通管理方面的法律、法规和规章规定的对侵占道路的行政处罚权;

(五)负责行使城市绿化、规划、市政公用、人防、房产管理、建筑管理、开发拆迁管理有关法律、法规、规章规定的行政处罚权;

(六)负责市人民政府交办的其他事项。

第五条 行政处罚权相对集中后,原有关行政主管部门不得再行使已由综合执法机关集中行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效。

第六条 综合执法机关应当实行行政执法责任制、执法考核和执法过错追究制度,建立执法人员定期交流轮岗制度、监督检查制度,提高行政执法水平。

第七条 市、区综合执法机关应当设立举报电话,并向社会公布。

对公民、法人或者其他组织举报的违法行为,属职责范围内的,应当依法查处;属职责范围外的,应当告知举报人。

第八条 综合执法机关与相关行政主管部门应当建立信息网络化联系和协作会议制度,协调解决综合执法中的重大问题。

第九条 综合执法机关在执法过程中,发现属有关行政主管部门职责的,应当及时告知或移送相关行政管理部门处理;相关行政主管部门在管理工作中,发现属综合执法机关职责的,应当告知或移送综合执法机关查处。

综合执法机关或者有关行政主管部门无正当理由不得拒绝移送的案件,并应当于做出处理决定之日起5日内通报移送机关。

第十条 行政主管部门有关审批许可事项、管理中需要综合执法机关行使行政处罚的事项等,应当在5个工作日内告知综合执法机关。

综合执法机关作出的行政处罚决定,应当在5个工作日内告知相关的行政主管部门。

第十一条 综合执法机关应当坚持处罚与教育相结合的原则,促使公民、法人或者其他组织自觉守法。

综合执法机关作出行政处罚决定,应当事实清楚、证据确凿,有法定依据并符合法定程序;对违法情节轻微并及时纠正的,不予行政处罚。

第十二条 综合执法机关工作人员执行公务时必须穿着统一制服,佩戴统一执法标志,执法人员查处违法行为时不得少于2人,且必须出示行政执法证件,说明执法依据和理由。

第十三条 执法人员发现违法行为,应当当场责令其改正,当场不能改正的,责令其限期改正,对拒不停止违法行为的,可以依法暂扣其使用的工具和物品。

第十四条 执法人员对暂扣的财物必须进行登记,列具清单,由当事人核对后签名盖章,对暂扣财物应当妥善保管,并及时报告有关负责人,依法作出处理。对暂扣的财物造成损失的,应当依法赔偿。

第十五条 综合执法机关查处的违法案件,需要有关行政主管部门认定或者需要进行技术鉴定的,应当送有关行政主管部门或者有关技术鉴定机构认定、鉴定。

第十六条 综合执法机关实施处罚时,必须使用财政部门统一制发的罚款票据,罚没款应当统一缴付市财政部门指定的银行。

执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具《当场收缴罚款收据》,不出具罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内交至综合执法机关;综合执法机关应当在二日内将罚款缴付财政部门指定的银行。

第十七条 区综合执法机关作出的行政处罚决定书,应当在作出之日起3个工作日内,按照案件的类型报市综合执法机关备案。

第十八条 当事人对区综合执法机关作出的行政处罚决定不服的,可以向区人民政府或者市综合执法机关申请行政复议;当事人对市综合执法机关作出的行政处罚决定不服的,可以向市人民政府申请行政复议,当事人也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第十九条 市城市综合执法机关发现区综合执法机关对违法行为应当查处而不查处的,应当责令其进行查处或者由市综合执法机关直接查处,并追究有关责任人的行政责任。

第二十条 综合执法机关的行政执法工作应当接受本级人民政府监察部门、法制机构的监督,当事人认为执法人员的执法行为违法的,有权向监察部门或者法制机构投诉、检举。

第二十一条 执法人员应当秉公执法,廉洁勤政,对在执法工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十二条 各县(市)城市管理综合执法工作参照本规定执行。

第二十三条 本规定自2003年8月1日起施行。



关于印发《税务监察暂行规定》的通知

国家税务总局


关于印发《税务监察暂行规定》的通知
1995年6月23日,国家税务总局


为使税务监察工作制度化、规范化,促进税务部门监察工作的开展,根据《中华人民共和国行政监察条例》,国家税务总局将原《税务机关监察工作暂行规定(试行)》修订为《税务监察暂行规定》,现下发,请认真贯彻执行。

附:税务监察暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了使税务监察工作走向制度化、规范化,发挥其职能,提高工作效率,根据《中华人民共和国行政监察条例》,制定本规定。
第二条 税务监察是行政监察重要的组成部分,是税务监察机构依法对税务机关及其工作人员违反国家税收法律、法规、政策、规章制度及其他违法违纪行为进行的监察。
第三条 税务监察机构是税务机关行使监察职能的专门机构,依照国家有关法律、法规和政策及本规定,独立行使职权,不受税务机关其他职能机构及个人的干预。
第四条 税务监察机构对本级税务机关和上级税务监察机构负责,在局长领导下开展工作,监察业务受上一级税务监察机构的领导。
第五条 税务监察工作坚持实事求是、重证据、重调查研究,在适用法律和政纪上人人平等。
第六条 税务监察工作坚持专门监察和群众监督相结合,监督检查与改进工作相结合,惩处和教育相结合的原则。
第七条 税务监察机构建立举报制度和申诉制度。

第二章 机构和人员
第八条 各级国家税务局和地方税务局均设监察室。
税务所、稽查队配备相当于本级领导副职的专职或兼职监察员。
第九条 各省、自治区、直辖市、计划单列市国家税务局和地方税务局专职税务监察干部人数,不低于本地区税务干部总数的2%。
第十条 各级税务监察机构正、副职的任免、调动、奖惩,须事先征得上一级税务监察机构的同意。
第十一条 各级税务监察机构设置相当于本级机构行政领导干部级别的监察专员、监察员、助理监察员。同时,税务监察干部参与专业技术职称评定。
第十二条 税务监察干部实行岗位轮换制度,一般期限为3~5年。
第十三条 税务监察人员必须坚持四项基本原则,熟悉监察业务和税收业务,忠于职守,秉公执法,清正廉明,保守秘密。

第三章 管 辖
第十四条 各级税务监察机构,原则上按“分级管理,下管一级”的干部管理体制进行管辖。
必要时,上级税务监察机构可以直接管辖下级税务监察机构管辖范围内的监察事项。

第四章 职 责
第十五条 税务监察机构的主要职责是:
(一)监督检查税务机关及其工作人员贯彻执行国家税收法律、法规、规章制度和税收政策的情况;
(二)受理对税务机关及其工作人员违法违纪行为的检举、控告以及税务机关及其工作人员不服政纪处分的申诉;
(三)调查处理税务机关及其工作人员违法违纪的行为;
(四)参与和配合搞好廉政制度建设,并监督实施;
(五)制定有关税务监察工作规章、制度,推动工作开展。

第五章 权 力
第十六条 税务监察机构在检查、调查中有权采取下列措施:
(一)对税务机关及其工作人员贯彻执行国家税收法律、法规、规章制度和税收政策的情况进行监督检查;
(二)对违法违纪行为进行立案调查处理;
(三)召集、参加有关会议,列席管辖范围内的有关会议;
(四)查阅、复制与监察事项有关的文件、资料,清点实物,了解其他情况;
(五)暂予扣留、封存可以证明违法违纪行为的文件、资料、物品和非法所得;
(六)必要时可按有关规定提请地方监察机关协助对与查处案件有直接关系的人员在金融机构或其他融资机构的存款进行查核;
(七)责令被监察单位和人员在规定的时间、地点,就监察事项涉及的问题作出解释和说明;
(八)要求被监察单位和人员报送与监察事项有关的文件、资料及其他必要的情况;
(九)责令被监察单位和人员停止正在或者可能损害国家利益和公民合法权益的行为;
(十)建议主管部门暂停有严重违法违纪嫌疑人员的公务活动或者职务。
第十七条 税务监察机构根据检查、调查结果,遇有下列情况,可以提出监察建议:
(一)不执行、不正确执行或者拖延执行国家税收法律、法规、规章制度和税收政策应予纠正的;
(二)发布的规定、通知不适当,应予纠正或撤销的;
(三)录用、任免、奖惩决定明显不适当的;
(四)违法违纪应当给予行政处分的;
(五)按照有关法律、法规、规章制度规定需要予以行政处罚的;
(六)对于模范执行国家税收法律、法规、规章制度和税收政策,忠于职守,清正廉洁,政绩突出的税务工作人员应予奖励的;
(七)其他需要提出监察建议的。
第十八条 税务监察机构根据检查、调查结果,遇有下列情况,可以作出监察决定:
(一)违法违纪应当给予行政处分的;
(二)对于控告、检举重大违法违纪行为有功的人员应予奖励的;
(三)违法违纪取得的非法收入,依法应由税务监察机构没收、追缴或者责令退赔的;
(四)已经给国家利益和纳税义务人的合法权益造成损害,需要采取补救措施的。
第十九条 税务监察机构按照管辖权限对不服行政处分的申诉,经复审认为原决定不适当的,可以建议原决定机关或税务监察机构变更或撤销,也可以直接作出变更或者撤销的决定。
第二十条 税务监察机构作出的监察决定,被监察单位和人员应当执行;税务监察机构提出的监察建议,被监察单位和人员如无正当理由,应当采纳。
第二十一条 税务监察机构依据本规定第十八条、第十九条规定作出监察决定,提出监察建议,应当经过集体讨论。
第二十二条 税务监察机构的正确意见未被采纳时,可向上一级税务监察机构申告。

第六章 工作程序
第二十三条 各级税务监察机构应当根据国家税收法律、法规、本部门的各项规章制度和税收政策,按照本级税务机关和上级税务监察机构的要求,制定税务监察计划及实施方案并报上级备案。
第二十四条 税务监察机构确定进行检查的,应当在检查前通知被检查单位和有关人员。
第二十五条 税务监察机构按照其管辖范围,对需要查处的问题,应当进行初步审查,认为有违法违纪行为,需要给予政纪处分的,予以立案。
第二十六条 税务监察机构确定进行立案调查的,应当通知被调查单位的上级或者被调查人员的所在单位。
重大案件的立案,报上级税务监察机构备案。
第二十七条 凡税务监察机构查处的案件,都要履行立案、调查、审理、定性处理、批复、呈报、材料归档等程序和制度。
第二十八条 各级税务监察机构调查、审理、处理违法违纪案件,要严格遵循“事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法”的方针。
第二十九条 各级税务监察机构在案件调查中,根据需要,可聘请有关部门或专门技术人员参加检查、调查工作。
第三十条 税务监察人员办理的案件与本人及其近亲属有利害关系,或者有其他关系可能影响公正处理案件的,应当回避。
第三十一条 税务监察机构立案调查的案件,应当在立案后6个月以内结案,因特殊原因需延长办案期限的,至迟不得超过1年。上级税务监察机构交办的案件,不能如期结案的,应当向交办机构说明理由。
第三十二条 税务监察机构对于立案调查的案件,经调查认定违法违纪事实不存在,或者不需要追究行政责任的,应依立案批准程序予以销案,并告知被调查单位的上级或被调查人所在单位。
重要案件的销案,应报上一级税务监察机构备案。
第三十三条 税务监察机构作出的监察决定,或者监察建议应以书面形式送达被监察单位或人员。
第三十四条 被监察单位或人员在收到监察决定或监察建议次日起15日内应当将执行、采纳情况,向作出决定或建议的税务监察机构报告。
第三十五条 对监察决定不服的,可以在收到监察决定次日起15日内向作出决定的税务监察机构申请复审,对复审决定仍不服的,可以向上一级税务监察机构申请复核。对复核仍不服的,可申诉。
对监察建议有异议的,应在收到监察建议次日起15日内向作出建议的税务监察机构提出,税务监察机构应当在受理次日起15日内给以回复。对回复仍有异议的,由税务监察机构提请上一级税务监察机构处理。
第三十六条 对监察决定的复审申请,税务监察机构应当在受理1个月内作出复审决定,因特殊原因需延长复审期限的,至迟不得超过3个月。上级机构交办的复审案件,不能如期办结的,应向交办机构说明理由。
第三十七条 对监察决定不服提出复审、复核、申诉的,在复审、复核、申诉期间,原监察决定仍执行。

第七章 罚 则
第三十八条 被监察单位或人员违反本规定有下列行为之一的,对责任人或部门负责人,视情节给予相应的行政处分:
(一)隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;
(二)利用职权包庇违法违纪行为的;
(三)拒绝提供有关文件、资料和证明材料的;
(四)拒绝在规定时间和地点就税务监察机构所提问题作出解释和说明的;
(五)拒不执行监察决定,或者无正当理由拒不采纳监察建议的;
(六)阻挠、抗拒监察人员依法行使职权的;
(七)打击报复揭发人、检举人、证人和税务监察人员的。
前款所列行为构成犯罪的,移送司法机关依法处理。
第三十九条 税务监察人员违反本规定,有下列行为之一的,由主管机关依据情节给予相应的政纪处分:
(一)利用职权包庇或者陷害他人的;
(二)利用职权谋取私利的;
(三)玩忽职守、造成损失的;
(四)滥用职权侵犯他人民主权利、人身权利、财产权利的;
(五)泄露所查案件情况的。
前款所列行为构成犯罪的,移送司法机关依法处理。

第八章 附 则
第四十条 各省、自治区、直辖市、计划单列市国家税务局和地方税务局,可根据本规定制定本地区的具体实施办法,报国家税务总局备案。
第四十一条 本规定由国家税务总局解释。此前有关规定与本规定不符的,按本规定执行。
第四十二条 本规定自发布之日起施行。