农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?/黄登雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:17:30   浏览:9399   来源:法律资料网
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农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?

黄登雄


[案情]

  受害人张某系一无资质但手艺较好的泥水工匠,其常常揽下他人新建房屋的内外墙抹灰、贴瓷砖工程后,再邀约赵甲、赵乙两人一同去施工,结算的工钱在提起张某所出的切割机刀片消耗费用外,剩下的三人平分。王某家新建三层砖混结构房屋一所,与张某口头约定将其房屋内外墙抹灰及贴瓷砖工程包给张某施工,双方约定了结算单价,施工用脚手架管由王某提供,张某自带抹灰工具。之后张某邀约赵甲、赵乙、赵丁三人一同去为王家施工。2009年1月的一天,四人在为王家新建房屋外墙搭建脚手架时,无安全网、安全绳、安全帽施工,张某突然从脚手架上跌落下来当场死亡。张某亲属与王某为张某死亡赔偿问题协商未果,以雇员受害赔偿纠纷为由将房主王某起诉至人民法院,请求建房方王某赔偿因张某死亡造成的各种损失共计9万余元。诉讼中原告请求变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷,人民法院不同意变更。

[争议]

  本案处理存在以下两种争议:
  原告方意见认为,本案应当适用建筑法,张某与王某签订的建筑承包合同无效,本案应为生命权、健康权、身体权纠纷,应根据建房方王某与施工方张某双方的过错程度承担张某死亡的责任。
被告方意见认为,本案属于承揽合同纠纷,定作人王某对张某的死亡没有过错,王某不应当承担赔偿责任。

[审理和判决]

  人民法院受理案件后,认定本案为承揽合同纠纷,追加赵甲、赵乙、赵丁三人为共同被告。法院认为死者张某未取得资格许可和培训,未严格按照要求施工,未充分尽到安全注意义务和防范义务,未采取必要的安全防护措施,导致本人在施工过程中死亡,其本人应承担主要责任;建房方被告王某对承包建筑工程的施工人的选任、审查不力,负有一定的过错,承担20%的赔偿责任;赵甲等三人无过错,但死者是在为共同利益活动中死亡,从公平的角度出发,责令三人对死者张某的死亡给予原告10%的补偿。

[评析]

  在农村农民个人建房低者一至二层,高则达五至六层,基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖,而是包给不具备资质的个体施工队伍施工,虽然较大地降低了建房成本,但安全设施不健全,甚至是完全缺乏,施工人员一旦发生意外事故致伤致亡,双方就要产生纠纷。本案就是这样的一个典型案例。
本案中人民法院未对口头建筑施工合同的效力作出认定,但笔者认为,人民法院既然认定为承揽合同纠纷,就应当对口头施工合同的效力作出认定,以准确厘清房主与施工方的责任,判决的结果也才能为公民进行社会活动提供借鉴作用。笔者认为,本案被告房主王某的建筑活动应当适用《建筑法》,口头施工合同无效,人民法院的判决赔偿比例过低,其公平性有待商榷。理由如下:

一、农村居民自建三层以上(含三层)住房应适用《建筑法》

  《建筑法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。第八十三条第三款规定:农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定:对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动,••••••。根据本项规定,“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。根据以上规定,农民自建两层(含两层)以下的房屋不适用《建筑法》,而建盖三层(含三层)以上房屋的,则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋,不属于“农民自建低层住宅”,其建筑活动应当适用《建筑法》。

二、本案双方口头签订的建筑承包合同(特殊的承揽合同)无效 

  根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定,从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质;《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定:施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定:承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明,并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同,虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖,但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程,尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分,因此,即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包,抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》,而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系??承揽关系,但因被告王某的房屋为三层住宅,应当适用《建筑法》,承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质,不能成为订立建筑承包合同的合格主体,双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。

  综上所述,笔者认为,虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工,但并不意味着这种现状是合法的,相反,人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行,对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工,建房成本大幅降低,但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人,安全设施缺乏、安全监督缺位,导致安全事故频繁,是以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低,这显然不符合国家安全生产的立法目的,也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下,农民将自建住房承包给不具有资质的人施工应加强安全监督管理,尽可能减少安全事故的发生,对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡,法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低,才能促进安全生产。

三、笔者对本案的处理意见

  笔者认为,本案应当属于定作人选任、指示过失侵权,案由应当为生命权、健康权、身体权纠纷。定作人选任、指示过失侵权责任是侵权民事责任,其发生根据是侵权行为;而承揽合同责任是违约责任,其发生根据是合同不履行或不适当履行,二者的性质根本不同。法院判决将定作人选任、指示过失侵权责任与有效合同的违约责任相混同,导致本案认定的法律关系与适用法律互相矛盾,必然影响到裁判结果的公平公正。本案中被告王某将应由具备建筑资质的单位进行施工的房屋抹灰工程承包给以受害人张某为领工的个人施工,其对施工方的选任存在明显过错。在施工过程中只提供脚手架管,不提供安全网,也不提供安全带、安全帽,在这样的安全条件下放任张某等人进行外墙抹灰,不进行安全监督,导致受害人张某从没有脚踏板的脚手架跌落下来时没有安全网、安全绳防护,以无安全帽的头部落地而亡,被上诉人作为建房方对受害人张某之死亡在选任、指示方面具有明显的过错。法院判决建房人被告王某仅承担20%的赔偿责任,明显过轻,体现不出对劳动者生命的珍视,对农村建筑市场混乱不能取得遏制作用,不利于国家法律法规的施行,也不利于在群众中树立安全生产的观念。笔者认为被告王某承担赔偿责任的比例不应当低于50%。法院以承揽合同纠纷进行审理,却未征求原告的意见,追加赵甲等三人为共同被告,并迳行判决赵甲等三人承担张某损失10%的补偿责任,违背了原告的意愿,违反了合同相对性原则,其做法错误。
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案例探讨
农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?
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财政部关于《外国会计师事务所在中国境内临时执行审计业务的暂行规定》的补充规定的通知

财政部


财政部关于《外国会计师事务所在中国境内临时执行审计业务的暂行规定》的补充规定的通知

1993年12月27日,财政部

各省、自治区、直辖市财政厅(局):
我部1993年12月6日印发《外国会计师事务所在中国境内临时执行审计业务的暂行规定》(以下称规定)后,香港会计界对此极为关注,并就如何操作提出了一些问题。经研究,现对《规定》的有关事项补充规定如下:
一、中国境内机构如因自身原因需要向境外提交经会计师审计的会计报表,应委托中国境内的中外合作会计师事务所办理有关业务;
二、外国会计师进入中国境内临时执行审计业务,仅限于外国母公司在中国境内投资而委托之审计业务,除此之外,不得办理;
三、临时执业许可证由我部统一印刷,需要的地区可与中国注册会计师协会联系领取。各省级注册会计师协会自行编号,均以本省、自治区、直辖市的简称为“字”的代称,并加盖省、自治区、直辖市财政厅(局)的印章;
四、临时执业许可证的有效期为半年,在有效期内,许可证持有者从事审计业务可不限于原申请项目,但事后应将非原申请项目的有关情况书面报告审批机关;
五、临时执业许可证以外国会计师事务所为单位办理申请手续。经批准申请以后,在许可证有效期内,外国会计师事务所增派或更换人员,无需重新办理申请手续,但应向原审批机关报告备案,并附送新增或更换人员的资格证明;
六、在许可证有效期内,许可证持有者可跨越行政区域执行业务,但应向另一执业所在地的省级注册会计师协会报告备案;
七、来中国临时执业的专业人员,如不具备注册会计师资格,应由所在的会计师事务所出具有关证明;
八、外国会计师事务所领取临时执业许可证时,应向审批机关缴纳许可证费100美元。每年1月31日及7月31日前,各审批机关应将半年收缴的许可证费的40%上缴中国注册会计师协会;
九、在本规定生效前(在1993年12月31日前)已经进入中国境内临时执业的外国会计师事务所,应按规定在1994年1月份之内向审批机关提出申请,在未领到许可证之前,1994年1月份可继续执行业务;
十、各地审批机关应从简、从速办理有关审批事宜,以利于改善投资环境。同时应加强检查、监督,发现有未按规定办理许可证而执行审计业务的外国会计师事务所,即按《中华人民共和国注册会计师法》第44条予以处罚。



贯彻执行《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》的实施办法

江苏省政府


贯彻执行《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》的实施办法
江苏省政府



为认真贯彻执行《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》(以下简称《奖惩暂行规定》),做好国家行政机关工作人员的奖惩工作,现结合我省的实际情况,制定本实施办法。

奖 励
(一)国家行政机关工作人员,凡具有《奖惩暂行规定》第二条规定的表现者,可根据具体情况,给予记功、记大功、授予奖品或奖金、升级、升职、通令嘉奖的奖励。这几种奖励除记功、记大功不能并用外,其他可以单独使用,也可以同时并用。
(二)给予国家行政机关工作人员奖励,要坚持精神鼓励和物质奖励相结合,以精神鼓励为主的原则,发给奖金或奖章,并可发给一次性奖品或奖金。
(三)奖励国家行政机关工作人员,应在逐步建立、健全岗位责任制和考核制度的基础上,一般结合年终总结进行;平时发现有重大突出贡献,符合条件者,可以及时给予奖励。
(四)国家行政机关工作人员的奖励经费和升级奖励指标,应以当年省、市、县各级国家行政机关在编人员总人数为计算基数,奖励经费按每人每年两元提取,列入受奖人员所在单位的行政经费“补助工资”项目内开支;升级奖励指标按千分之一掌握,最多不得超过千分之二,列入行
政经费“工资”项目内开支。
奖励经费由县以上人民政府人事、财政部门统一掌握,奖励经费及升级奖励指标,均须按规定用于当年的奖励。奖励经费不应平均发放。
(五)奖励的批准权限,原则上按国家行政机关工作人员管理权限执行。
1.给予工作人员记功、记大功、授予奖品或奖金的奖励,由其所在机关或上级机关决定。县以下国家行政机关的,须报县(市)及相当县级的区人民政府批准。
2.升级奖励,属于省人大常委会和省人民政府任命的工作人员,应报省人民政府批准;省直行政机关的其他工作人员,由其直属上级机关提议,报省人事局审核平衡后再办理批准手续;省辖市人民政府管理以下的工作人员,由省辖市人民政府批准,并报省人事局备案。对于个别有特
殊贡献需要给予升两级奖励的人员,属于省人大常委会和省人民政府任命的,须报省人民政府批准;其他工作人员均须报省人事局审核平衡后再办理批准手续。
3.升职奖励,由任命其新职务的机关决定。
4.通令嘉奖,由省人民政府决定。

惩 戒
(六)国家行政机关工作人员,凡有《奖惩暂行规定》第五条所列的违法失职行为,尚未构成犯罪的,应分别给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除的纪律处分。
(七)国家行政机关对违法失职人员,要坚持以教育为主、惩罚为辅的方针,在追究责任和给予纪律处分时,应本着严肃慎重、区别对待的原则,根据所犯错误的性质和情节轻重,参照本人平常的表现和对错误的态度,予以适当的纪律处分或免予处分。
(八)国家行政机关工作人员违犯刑法,经人民法院判处管制、拘役、徒刑或剥夺政治权利的,以及被判处徒刑宣告缓刑的,因已自然丧失了担任国家行政机关职务的权利,其职务自然撤销。
1.对于被判处徒刑的人员,须即办理开除手续。执行期满后,对属于过失犯罪或者情节轻微的其他刑事犯罪,确有悔改表现,工作又需要的,可由原单位报经直属上级或主管机关批准,县以下的报县一级人民政府批准,收回分配适当的工作,重定工资级别;其他不予收回。
2.对于被判处徒刑宣告缓刑仍留在机关继续工作的人员,可根据具体情况,分配适当的工作,发给一定的生活费,不定工资级别;缓刑期满后,表现好的,可由其所在机关报经直属上级或主管机关批准,县以下的报县一级人民政府批准,正式分配适当的工作,重定工资级别;缓刑期
间表现不好,决定不再留用的,须办理开除手续。
3.对于被判处拘役的人员,拘役期间停发工资。拘役期满后,一般可以收回,但须由原单位决定并报经直属上级或主管机关批准,县以下的报县一级人民政府批准,分配适当的工作;对个别情节恶劣,毫无悔改表现,已不能继续留在国家行政机关工作的,可以不收回,并办理开除手
续。
(九)国家行政机关中,因违法乱纪被劳动教养的人员,劳教期间悔改好的,期满后可回原单位分配适当的工作;对在劳教期间表现不好,甚至继续有违法犯罪行为的,期满后不予收回,并办理开除手续;对个别错误严重、情节恶劣已不适宜继续在国家行政机关工作的,也可在送劳动
教养之前,办理开除手续。
(十)国家行政机关工作人员经人民法院判处管制、拘役、徒刑、剥夺政治权利、判处徒刑宣告缓刑以及实行劳动教养的人员,在执行期满后,经有关部门决定或批准收回安排工作而不适宜继续当干部的,可分配做其他工作。
(十一)纪律处分的批准权限,原则上按照《奖惩暂行规定》第十条的规定执行:
1.给予各级人大常委会任命的国家行政机关工作人员警告、记过、记大过、降级处分,由各人民政府决定,报任命机关备案;降职、撤职、开除留用察看、开除的处分,由各级人民政府决定,报任命机关批准,并报上一级国家行政机关备案。
2.给予各级人民政府任命的工作人员警告、记过、记大过处分,由其直属上级批准,报任命机关备案;降级、降职、撤职、开除留用察看、开除处分,由其直属上级报任命机关批准,并报上一级人民政府备案。
3.省、省辖市人民政府所属各工作部门,给予自行任命的本部门工作人员及自行任命的下属单位工作人员警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看处分,由各该工作部门决定,报同级人民政府备案,但市所属各工作部门给予上述工作人员开除留用察看处分、开除处分
,须报同级人民政府批准。
4.县(市)、区人民政府所属各工作部门,给予自行任命的本部门工作人员及自行任命的下属单位工作人员警告、记过、记大过处分,由各该工作部门决定,报同级人民政府备案;降级、降职、撤职、开除留用察看、开除处分,由各该工作部门报县(市)、区人民政府批准,并报上
一级人民政府备案。
5.乡、镇人民政府,给予工作人员降级、降职、撤职、开除留用察看、开除处分,必须报经县一级人民政府批准。
6.经地方各级人民代表大会选举担任国家行政职务的人员,其警告、记过、记大过、降级处分,由上级行政机关决定,对于严重违反纪律,不适合担任现任职务的人员,应由本级人民代表大会罢免,并报上级行政机关备案。在罢免前报经上级行政机关决定,可先行停止其职务,必要
时也可予以撤职。
(十二)国家行政机关工作人员被开除后,一般可在其户口所在地或家属所在地落户,原单位须负责将其情况介绍给户口所在地的有关组织。
如果本人要求连同家属一起迁回原籍,应当按照从大城市迁到中小城市,从沿海地区迁到内地或边疆,从城镇迁到农村的原则办理。

奖惩程序
(十三)给予国家行政机关工作人员奖励,其所在机关要充分发扬民主,根据奖励条件和事迹,结合平时考核情况,经过群众评议,推荐出受奖人员,依照批准权限报送审批;必要时上级机关在征求所在单位意见后,可直接予以奖励。
对国家行政机关工作人员的奖励,要在适当的会议或报刊上公布,并将有关材料归入本人档案。对上级机关任命的工作人员的奖励,须报任命机关备案。
(十四)给予国家行政机关工作人员纪律处分时,要按照《奖惩暂行规定》第十一条的规定办理,做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备。
1.对错误事实要查证核实,证明材料确凿,才能作为定案的依据。只有本人陈述,没有其他证据不能定案;对于证据确凿,本人不承认的,也可以定案。
2.国家行政机关给予工作人员纪律处分时,要经过一定的会议讨论。错误事实材料,事先要同本人见面,并由其签署意见(如受处分人拒绝签署意见,则由组织上写明情况)。在会议讨论时,除特殊情形外,应通知受处分人参加,并允许其申述意见,最后作出书面结论。纪律处分经
组织决定或批准生效后,应将有关的处分材料归入本人档案,并书面通知受处分人,如果本人不服,应在接到通知后一个月内,向处理机关要求复议,或向上级机关申诉。
国家行政机关工作人员犯了严重的错误,在处分没有决定或者批准以前,不宜担任现任职务的,上级机关或者所在机关可以先行停止其职务。
国家行政机关工作人员中的党员,因违反纪律,需要给予党纪、政纪双重处分的,对政纪处分,根据党委建议,按照有关规定,办理审批手续。
(十五)按规定需上报审批和备案的奖励材料和惩处案件,应一案一报,报送审批的材料一式四份,报送备案的材料一式两份。受奖励的材料包括奖励登记表和事迹等;受处分的材料包括处分决定、行政处分登记表、错误事实的综合材料、本人检查等。
凡报各级人民政府审批和备案的材料,可直接送交各级政府人事部门。

奖惩工作的承办部门
(十六)国家行政机关工作人员的奖惩工作,由各级人民政府管理,具体事宜由各级人事部门承办。
(十七)人事部门具体承办奖惩工作的范围,按照《奖惩暂行规定》第十三条的规定办理。
在受理检举、控告和申诉案件时,要做到件件有交代,案案有着落。

其 他
(十八)国家行政机关所属事业单位工作人员的奖惩问题,在国务院有关主管部门未制定具体办法前,可参照本实施办法办理。
(十九)本实施办法如与上级新的有关规定发生抵触时,应按上级的规定执行。
(二十)本实施办法由省人事局解释。
(二十一)本实施办法自公布之日起实行。



1983年3月18日