论债转股市实施中的法律平衡/樊晓周

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:12:53   浏览:8929   来源:法律资料网
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论债转股市实施中的法律平衡

樊晓周


摘 要 改革开放过程中,国有企业社会负担过重、负债率过高,国有银行不良资产比率增高,严重影响中国经济的发展。国家从1999年开始实施“债转股”以期解决这一问题。几年来,债转股的实施取得了较好的成绩,但同时也出现了很多的法律问题,比如国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间权利义务不对称,金融资产管理公司债转股过程中产生了各种各样的法律障碍,国家行政干预过度等等。作者首先提出金融资产管理公司应该有其独立的市场法人主体地位。接着,主要从法律上的权利与义务平衡机制的角度来分析债转股过程中的金融资产管理公司与国有企业、国有商业银行、国家之间现存的法律关系,指出:问题的根本原因在于国家、国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间的法律权利与义务失去平衡。据此,建议进一步完善各主体自身的制度建设的同时,对各主体之间的法律权利与义务关系进行重新调整,促进债转股的顺利实施。并设想金融资产管理公司退出市场后,建立国家、国有企业、国有商业银行之间稳定、健康、高效的权利义务的三角平衡模式,不断提高中国经济的整体竞争力。

关键词: 债转股,金融资产管理公司,法律平衡

前 言

我国的国企改革已历经20年左右,从1980年进行的城市经济体制改革,以提高企业活力,放权让利为核心的早期试点,到农村联产承包责任制在企业的普遍推行;1984年开始的企业股份制理论和实践的积极探索,1999年实施债转股,都是为了让国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的独立市场主体,在日益激烈的国内国际市场上提高竞争力。
随着国有企业体制的转换、产业结构的调整,一些深层次的矛盾不断暴露:长期的企业所有者虚置、权责不明、粗放型经营等问题。国有企业改革20年来,占用了国家70%的信用贷款、80%的国内最好劳动力,目前却只能提供占GDP的30%的产出。(蒋思平,论债转股的风险与防范,《武汉金融高等专科学校学报》,2000.04)从资产负债率上来看,1980年为18.7%,1993年为67.5%,1994年为70%,其中流动性资产负债率高达95.6%。(李克明 李金华,债转股的法律障碍分析,《安徽大学学报》(社科版)2001.11)即便是我国1994年确定的100家现代企业制度试点企业,资产负债率也从1980年的30%升到1985年的40%直到1990年的60%,到1994年则高达75%以上。(刘存绪,国有企业债转股的风险及风险防范,《四川师范大学学报》(社科版)2000.09)过高的负债使国有企业的发展举步维艰,进而影响整个国有企业、国有银行改革目标的实现,也给国家财政负担带来潜在危机,危及整个国家经济的可持续发展。
国有企业的高负债、低效益使得银行债权难以实现,加上银行本身风险防范意识淡薄,形成高额的不良资产,据有关资料统计,1996年,国有四大商业银行的不良信贷资产比例为20%—25%,若按25%计算,高达12000亿元。而同年,国有四大商业银行的所有者权益与呆帐准备金合计仅仅3200亿元。(徐兆宏,债转股的法律问题,《甘肃政法成人教育学院学报》,2000.10)和国际通行银行呆账安全标准(6%—7%)相比,已经严重超过警戒线。虽然1997年东南亚金融危机时,我国金融系统幸免,但不能否认潜伏着巨大的危机。与此同时,国有企业状况不断恶化,信用体制下滑,银行的风险防范措施不力,不良信贷资产还在不断累加。这种状况使国有商业银行的生存和发展受到严重威胁,同时对存款人的利益以及整个社会信用体系都形成负面影响。
2000年,中国成为WTO种的成员国,向国际市场进一步开放。无论是国有企业还是国有商业银行,目前的经营状况和管理制度都面临着前所未有的冲击。不解决这些问题,我国的经济发展不仅难以应付挑战,抢占机遇,而且面临严重的金融、财政、经济等各方面的威胁,综合国力的提高、民族的富强只能是纸上谈兵了。
本文欲从债转股实施中,国家、国有企业、国有四大商业银行、和金融资产管理公司(Asset Management Corporation, 以下简称AMC)四者之间权利义务分配是否平衡的法律角度出发,分析债转股过程中各种法律风险、法律障碍等问题出现或者可能出现的原因。并根据分析结论,建议更为合理、有效、平衡、稳定的收益与风险、权利(权力)与义务(责任)的法律平衡机制。希望对债转股理论研究和现实实践有所贡献。

第一章 债转股的实施现状

第一节 债转股的特定含义、目的及程序
债转股的本意是债权人将对债务人所享有的债权依法转变为对债务人的股权投资行为。显然,这与我国目前实施的债转股的意义相去甚远。首先,我国的“债转股”不是债权到股权的直接转变,而把债权转让给第三人——AMC,再由AMC把所获债权转变为对债务人的股权。其次,我国的债转股有特定的范围,债务人只限于部分国有企业,债权只限于国有四大商业银行的不良债权。再次,我国债转股有特定的历史使命(即债转股的目的)和阶段性(完成不良资产的盘活即结束)。所以我国的“债转股”有特定的含义:“为解决国有企业债务过高,国有商业银行不良资产过多,通过国有企业和国有商业银行现代化企业制度改革,由国家组建AMC,依法收购国有商业银行的部分不良债权,将其转化为企业股权的一种改革手段。是狭义上的间接性的政策性债转股。”(安 丽, “债转股”的法律思考,《江汉论坛》,2002.10)
从现实问题分析,债转股主要为了解决两个问题,一是减轻国有企业沉重的债务负担并促进现代企业制度的建立,提高国有企业的竞争力;二是剥离并通过多种手段盘活国有商业银行的不良资产,提高银行的金融质量和信誉,防范金融风险。(张国红,债转股的风险于对策,《政法学刊》,2002.09)并借此解决政府财政吃紧的状况,从整体上促进中国经济的良性发展。
债转股的实施过程大致如下:第一,由国家出资建立AMC,并确定其运转机制;第二,由国家经贸委等推荐债转股企业名单并由AMC审核确认;第三,银行将转股企业的指定债权转让为AMC,第四,AMC将所持债权转化为企业股权对非股份制企业进行股份化改制;(蒋大兴,论债转股的法律困惑及其立法政策,《法学》2000.07)第五,AMC通过股权分红或者通过各种途径实现股权变现,实现不良资产的盘活。通过这样的程序,在完成国家确定的债转股目的后退出市场。

第二节 已经取得的成果
根据债转股的目的、程序和已有政策法律规定,1994年4月20日,经国务院和中国人民银行批准,第一家金融资产管理公司——信达金融资产管理公司成立。随后,东方、长城、华融金融资产管理公司也相继成立,分别负责处理中国建设银行、中国银行、中国农业银行、中国工商银行的不良信贷资产。同年9月2日,信达首次与北京水泥厂达成债转股协议。该方案实施后,北京水泥厂当年实现利润2000万元,企业负债率从80.1%下降到32.4%,进行了规范化股份公司重组,走上良性发展道路。(刘慧勇、赵克义、李艳锋,《债转股理论政策与运作》,中国物价出版社,200.3版,第61页)2000年11月1日国务院颁布了《金融资产管理公司条例》(以下简称《条例》)。截止2001年6月,国家经贸委向各资产管理公司共推荐债转股企业601家,已经与AMC签订“债转股”正式协议的有504家,其中盈利的企业有439家,占总数的87.1%,盈利较大的企业92家。平均资产负债率由原来的68.68%下降为45.62%。(邵书怀,对“债转股”问题的冷思考,《江苏商论》2001.01)在这一过程中,相关部门配合颁发了数量众多的法规和政策文件,促进债转股的顺利实施。

第三节 目前存在的主要障碍
但是,在这一过程中,由于债转股法律设计的不成熟,企业和银行制度的滞后,各主体之间权利义务的不明确状态,以及政府过多的行政干预等问题,使得债转股实施过程中出现很多的法律风险和法律障碍。例如,债权的硬约束变成股权的软约束,而同时AMC的股东权利却不能实现;容易导致企业的败德行为;AMC的义务过多而权利没有保障,约束机制不健全,容易导致AMC的逃避责任简单处理等不负责任行为;银行受益多而代价小,容易产生依赖和推委责任的心理。同时,债权投资的合法性问题、资产管理公司的投资额最高限度问题、最高抵押额合同的转让、国有股和法人股的流通问题等各种法律问题没有很好地解决,社会保障体系以及相应法律缺失、证券市场不成熟等等。这些问题的存在严重的影响债转股的目标的实现。(彭真明、何建华,债转股法律障碍分析,《武汉科技大学学报》(社科版),2002.03)

第二章 AMC的法律地位分析

第一节 设立AMC的必要性
改革开放以后,我国逐步向市场经济体制转变,国有企业、国有银行应该逐步被推向市场。成为独立的市场主体。 而国家则退出对企业、银行的直接控制,利用政策、财政、金融等手段对市场进行宏观指导。并基于提供良好的市场环境和服务设施,对主体收取税收。国家在经济上和国有企业、国有银行彼此独立又相互依存。在这种转型过程中,国有企业、国有银行、和国家之间最理想的模式应该是稳定的三角平衡,实现三赢。。
但是在事实上,国有企业并不能自主决策、自主经营而受到各个部门不同程度的干涉,同时承担着相当繁重的社会责任;经营责任不明确,损失最后还是转嫁给国家财政,所以,国有企业根本没有成为自主经营、自负盈亏的独立市场主体。国有商业银行部分业务并不是根据放贷企业自身的经营能力、资产状况和信誉状况结合银行自身的利益由银行自主决定,同样受到各级政府部门的这样那样的指示、命令。同时管理体制、风险防范体制、以及各级人员的权责都不明确,造成大量不良资产而无人负责。国有企业和国有银行之间,也没有做到相互独立,各自以自己的利益最大化原则进行市场经营。企业和银行之间的借贷关系上权责不明确,相互推诿,最后损失全部留给国家解决。
这种权利与责任的不明确界定使得国有企业、国有商业银行和国家之间权利和义务失衡,原有的三角平衡模式形同虚设:企业负担过重、负债率极高;银行不良资产巨大,潜伏金融风险;国家财政吃紧,力不能支。三方面都不堪重负,在本系统内部的三条关系通道堵塞的情况下,很难化解这个问题。
所以,债转股中,AMC作为一个中间分担者出现,为国家、国有企业、国有商业银行,开辟另外一条临时通道,分担三者之间的负担,化解矛盾,形象一种新的临时平衡。但其最终目的在于解决国家、国有企业、国有商业银行现存问题,并促成一种新的权利义务明确、平衡、稳定、高效的三角结构模型。

第二节 AMC法律地位分析
AMC是债转股的载体,也是债转股得以成功的关键所在,AMC与国有企业、国有商业银行、国家三者之间在债转股过程中建立何种关系,取决于AMC在市场中的法律地位。理论界对于AMC的法律地位的认识大致有三种:一种是行政主体,二是政策性金融机构,三是独立的市场法人(亦称非银行金融机构)。(彭真明 文杰,析金融资产管理公司的法律定性,《经济法学、劳动法学》2002.02)我们比较赞成第三种观点,原因在于两个方面:
一是历史原因,国有企业居高不下的负债率和国有商业银行大量不良资产的形成本身就和我国长期以来政企不分、产权不明、权责混乱导致的国有企业和国有商业银行缺乏独立的市场主体地位的情况密切相关。AMC如果不能脱离行政机构的性质或者政策性机构的性质,那么政企分开、权责分明的现代企业制度的建立,就会受到阻碍,起不到债转股促进国有企业和国有商业银行改革的真正效果。
二是现实需要,AMC作为债转股的关键,是在国有企业、国有商业银行与国家之间原有的三角平衡关系瘫痪的情况下出现的另一条通道接点,只有独立于三者之外,才可能比较客观、公正地重新平衡三者之间的关系,使不良债权盘活,金融风险化解,国有企业和国有商业银行制度不断完善。否则,陷入任何一方,不仅不能解决原有的问题,而且有可能导致AMC目的的落空和更多资源的浪费,形成更大的潜在风险。
从制度上来看,人民银行、财政部、证监会《关于组建中国信达资产关系公司的意见》中第一条规定:信达公司是具有独立法人资格的国有独资企业,主要任务是:收购、管理、处置建设银行剥离的不良资产,以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标。(人民银行、财政部、证监会,《关于组建中国信达资产关系公司的意见》1999.04.02)
另外,关于AMC的政策性使命问题,并不影响它本身的性质,因为任何市场法人都是为了实现股东的利益和目的而存在的,国家作为AMC的唯一投资主体,当然也是为了实现自己一定的市场目的(比如处理不良资产的目的),只要所有权和经营权分开,符合市场规则就无可非议。
综上,AMC应该作为一个独立是市场法人主体出现,在与国有企业、国有行业银行的关系上,无疑应该完全遵守市场规律和市场原则,才可能有比健康高效的运转。

第三章 债转股实施中各主体之间的法律失衡分析

一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系,同时又制约着经济的发展。如果政策或者法律上的权利(权力)义务(责任)关系分配失衡,或者权责不明确,不能合理平衡规范经济上的收益与风险。那么该政策或者法律背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空,或者至少不能达到预期目的。
目前,国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻,根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和AMC之间的权利义务机制上失去平衡。
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全国民事审判工作座谈会纪要

最高人民法院


全国民事审判工作座谈会纪要
1993年11月24日,最高人民法院

前言
1993年6月22日至27日,最高人民法院在大连召开了全国民事审判工作座谈会。参加会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院和部分中级人民法院主管民事审判工作的副院长、民庭庭长。最高人民法院副院长马原主持会议并作了重要讲话(另发)。最高人民法院民庭庭长梁书文就当前民事审判工作的情况、问题和如何更好地为经济建设服务作发言。这次会议是有党的十四大提出加快改革开放和现代化建设步伐、建立社会主义市场经济体制的新形势下召开的。会议座谈了第五次全国民事审判工作会议以来的工作情况,交流了审判工作经验;讨论了当前民事审判工作中的问题,重点讨论了房地产、劳动争议和涉港澳台民事案件中的问题;研究了如何在新的形势下充分发挥民事审判工作的职能作用,更好地为改革开放和现代化建设服务的问题,现将会议讨论的几个主要问题纪要如下:

一、充分发挥民事审判工作的职能作用,更好地为经济建设服务
会议认为,当前和今后一个时期,民事审判工作总的要求,就是要以党的十四大精神为指导,以邓小平同志建设有中国特色的社会主义现论为武器,振奋精神,克服困难,在新的形势下,开创民事审判工作的新局面,把民事审判工作推向一个新阶段。
(一)正确认识民事审判工作的重要作用,增强为经济建设服务的自觉性
开创民事审判工作的新局面,更好地为改革开放和现代化建设服务,首要问题就是要正确认识民事审判工作与经济建设和市场经济的关系;正确认识做好民事审判工作与做好法院整个审判工作的关系;充分认识民事审判工作在社会主义现代化建设中的作用;增强为经济建设服务的自觉性;强化适应发展市场经济的执法观念。
随着我国改革开放的不断深化和计划经济体制向社会主义市场经济体制的转换,随着民事交往日益增多,民事案件发生了很大的变化,变化的总的趋势是,各种新的民事法律关系不断扩大。变化的总的特点是,在人身权益方面的案件不断增加的同时,财产权益方面的案件逐年上升、所占比例越来越大。这种变化,使与经济建设,特别是与市场经济直接相关的民事案件越来越多,使民事审判工作直接为经济建设和市场经济服务的范围越来越广。例如,房地产、劳动争议、债务、企业名誉权和名称权、著作权(包括计算机软件)和其他科技成果权、山林土地水利等案件,以及涉外和涉港澳台民事案件,都是与经济建设、发展市场经济直接相关的。
民事审判是法院审判工作不可缺少的组成部分。在法院各项审判工作中,不论过去或现在,民事案件所占比例最大。去年全国各级法院受理各类一审案件300多万件,其中民事案件近200万件,占2/3左右。换句话说,每审理三个案件,就有两个民事案亻。因此,如果忽视或削弱民事审判工作,就不能全面完成法院审判工作的任务,就不能充分发挥法院审判工作的职能作用。可见民事审判工作做得如何,是与法院整个审判工作紧密相关的。即使其他审判工作做好了,民事审判工作做得不好,也会削弱人民法院在社会主义现代化建设中的作用,因而也会削弱人民法院在国家和社会中的地位。
民事审判工作是为经济基础服务的,它为经济基础服务的特点,是通过审判民事案件,调整民事法律关系,解决民事纠纷而实现的。民事纠纷是人民内部矛盾的一种表现,可以通过多种途径解决。但是,有相当大的一部分民事纠纷,需要经过诉讼,由人民法院通过审判,运用法律手段,才能解决。因此,民事审判工作在社会主义现代化建设中,具有其他部门不能替代的作用,通过民事审判,解决民事纠纷,疏通民事流转渠道,使民事活动正常运转,既有利于深化改革,也会促进市场经济的发展;通过民事审判,保护民事主体的合法权益,使他们集中精力搞好生产,做好本职工作,这对加快改革开放和发展市场经济,具有重要的意义;通过民事审判,化解矛盾,消除纷争,维护安定团结,保障社会稳定,可以为经济建设创造良好的社会环境;通过民事审判,宣传法制和社会主义道德,促进和加强精神文明建设,可以推动经济建设的发展;通过民事审判,使当事人从民事纠纷中解脱出来,充分体现了党和国家关心人民的疾苦,为人民排难解纷,从而有利于密切党和国家同人民的联系。因此,人民法院必须重视和加强民事审判工作。
多年以来,我们坚持民事审判工作为改革和建设服务的指导思想。在新的形势下,我们应当提高认识,更积极、更主动、更自觉地为加快改革开放和现代化建设,为建立社会主义市场经济体制服务,进一步强化服务观念。
强化适应发展市场经济的观念,一是强化平等保护民事主体合法权益的观念。平等是民事主体进行民事活动包括参与市场经济活动的一个基本原则。只有公平竞争,优胜劣汰,才能促进市场经济的发展。因此,在民事审判工作中,要平等地保护各民事主体的合法权益。二是强化尊重民事主体意思自治的观念。市场经济是自由的公平竞争的经济,只有保证民事主体依法自主地进行民事活动,市场经济才能得以发展。在审判实践中,对当事人的民事行为,只要双方真实意思表示一致,又不违反法律规定,不损害国家利益、社会公共利益和他人利益的应当予以保护。对于违背当事人的意愿,甚至在胁迫、诈欺或强制命令的情况下产生的民事行为,应当确认无效。三是强化诚实信用、等价有偿的观念。市场经济在一定意义上说,是市场的平等主体建立在诚实信用、等价有偿等原则基础上的契约关系的经济。只有按照这些原则运行,才能保证市场经济有序地进行。在审判实践中,要按照市场经济的运行规则,保护公平竞争,反对和制裁弄虚作假,损害消费者权益等违法行为。
(二)坚持严肃执法,提高执法水平
严肃执法是法院审判工作的核心问题,也是民事审判工作的核心问题。离开严肃执法、不依法办事,就根本谈不上为改革开放和经济建设服务问题。所以在新形势下,严肃执法,仍然是一关键性问题。在民事审判工作中,坚持严肃执法,就是要正确适用法律,确保办案质量;就是要保护当事人的合法权益,制裁民事违法行为;就是要坚决不办“人情案”,不办“关系案”;就是要抵制“地方保护主义”和“部门保护主义”;就是要加强审判监督,依法纠正错案,维护法律尊严。此外,当前需要注意的一个问题,就是要正确处理好民事审判工作与为经济建设服务的关系。民事审判工作为经济建设服务是通过审判民事案件来实现的,把案件办得既快又好,就是最好的服务。那种出于某种“利益驱动”,离开审判业务,去搞那些应由其他部门办理的事情,从事审判业务以外的活动,是不符合严肃执法的要求的。
(三)进一步改进审判方式,提高办案质量和效率
为了适应形势发展的需要,建立与市场经济体制相适应的高效服务的审判机制,提高办案质量和效率,必须不断探索新途径,进一步改进审判方式。其重点,一是支持当事人举证制度。从根本上改变那种由法官包揽一切一的做法,真正做到法官在法庭上主要是听取双方当事人的举证、质证和辩论,以便查明事实,核实认定证据,分清是非责任。正确适用法律。这既有利于加快办案速度,也有利于提高办案质量。二是健全合议制度,合议庭是审判案件的基本组织形式,应充分发挥它的职能作用。合议庭不仅对事实负责,而且还要对适用法律负责。这可以增强审判人员的责任感,强化审判人员严肃执法的观念,提高办案质量,三是支持公开审判制度。除依法不公开审理的之外,都要公开审理。依法不公开审理和迳行判决的案件,也要公开宣判。实践证明,加强公开审判,把案件审理置于公从监督之下,增强了透明度,既有利于提高办案质量,又可以扩大社会效果。四是探索新的做法。近年来,不少法院探索了一些新的做法。如有的法院审理案件实行繁、简分流,把简易案件筛选出来,由部门审判人员专门按简易程序处理。其他审判人员集中精力审理比较复杂的案件。有的法院对于某些案件在立案受理、做好庭前必要的准备后,即直接开庭审理等。这些做法,可以继续试验,总结经验。同时,还要进行新的尝试,探索新的做法。
(四)加强调查研究,认真总结经验
随着计划经济体制向社会主义市场经济体制的转换,新的民事法律关系会不断出现,民事案件会发生新的变化。因此,在新的形势下,要充分发挥民事审判工作的职能作用,更好地为经济建设服务,必须增强预见性,必须深入实际,调查研究。通过调查研究,了解和研究民事审判工作中的新情况、新问题,把握各种民事案件的变化及其特点,总结审判实践经验,提高解决问题的意见、措施和办法。当前调查研究的重点,一是民事审判工作如何为加快改革开放和发展市场经济服务;二是民事审判工作出现的新情况、新问题,特别是房地产、劳动争议、著作权、损害赔偿和涉港澳台民事案件中出现的新情况新问题及其对策;三是如何提高执法水平,提高办案质量和效率;四是总结开庭审理、当事人举证、适用监督程序和审理抗诉案件的经验。各级法院民庭都要加强调查研究。高级法院和最高法院民庭要把调查研究作为一项重要任务来抓,要一手抓案件审理,一手抓调查研究。对调查研究的问题,要理论联系实际,分析问题产生的原因和规律,提出解决问题的办法。对于成功的经验,要及时交流、推广。对审判工作中带有倾向性、苗头性的问题,要及时反映。最高法院在各地法院调查研究、总结经验的基础上,对急需解决的问题,及时作出司法解释。

二、关于审理房地产案件的几个问题
(一)积极受理房地产案件,促进房地产业的发展了促进房地产业的发展,各级人民法院民庭要积极受理房地产案件。在房地产案件比较多的地方,可以根据需要在民庭内设立合议庭。专门审理房地产案件。关于受理范围,总的来说,凡属民法调整的平等主体之间以房地产为标的发生的纠纷,都应积极受理。当前受理房地产案件,需要明确以下几个问题:
第一,单位内部公房使用权纠纷。分配公房使用权是单位内部行政管理行为,职工因对单位分房决定有意见引起的纠纷,应由本单位或有关行政部门解决。职工根据单位分房决定,与公房出租人建立房屋租赁发生关系后,第三人抢占的,或者职工与公房出租人因房屋租赁发生纠纷,向人民法院起诉的,人民法院可以受理。
第二,离开原单位的职工与原单位房屋使用权纠纷。职工离开原单位后,与原单位发生的房屋使用权纠纷,双方有协议或本地区法规有规定的,人民法院可以受理。
第三,离婚后公房使用权纠纷。因离婚发生的公房使用权纠纷,本地区法规有规定或公房出租人同意法院确认公房使用权的,人民法院在审理离婚案件时,可以一并处理。

第四、违章建筑引起的纠纷。因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷,人民法院可以受理。违章建筑的认定,拆除不属民事纠纷,依法应由有关行政部门处理。
(二)审理房地产案件遵循的原则
第一,有利于房地产业健康发展的原则,就是要遵循市场经济规律,用市场经济观念判断哪些行为有利于房地产业的发展,哪些行为不利于房地产业的发展,凡是有利于房地产业健康发展的民事行为,应予以保护。凡是妨碍房地产业健康发展的民事行为,不应予以保护。
第二,依法保护合同的原则。房地产权益纠纷,大部分表现为合同纠纷。审理房地产案件,应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策,不损害国家利益、公共利益和他人利益,就应维护合同的效力,不应予以支持。因合同履行发生纠纷,只要合同能全部履行的,就应全部履行,能部分履行的,应部分履行,不能用赔偿损失代替合同的履行。
第三,公平保护当事人合法权益的原则。市场经济的特点是参与民事活动的主体地位平等、公平竞争、机会均等。房地产案件中的当事人,不论是公民还是法人,是本地人还是外地人,是中国人还是外国人,他们在房地产交易中的合法权益都应公平地依法予以保护。制止不公平竞争,转嫁经营风险的行为。制止破坏公平竞争原则的地方保护主义。
(三)审理房地产案件的几个具体问题
当前我国房地产业正在迅速发展,已有的房地产方面的法律不能完全适应房地产业发展的需要,人民法院在审理新型房地产案件时,如果没有法律规定,有政策规定的,按政策规定处理。法律、政策都没有规定的,根据民法的基本原则,结合案件具体情况,从有利于保护双方当事人的民事权益,有利于房地产业健康发展的原则出发,实事求是,合情合理地解决。
第一,关于无当地户口的人购买城镇房屋问题。随着市场经济的发展,国家关于无当地户口的人购买城镇房屋的限制逐步放宽。无当地户口的人购买城镇房屋,对于符合本地区房屋买卖法规规定的,可以认定买卖有效。
第二、关于预售商品房问题,房地产开发企业预售商品房,须持有预售商品房许可证件,并与预购方签订合同。没有预售商品房许可证件的,应认定合同无效。对于合法有效的预售商品房合同,预购方未按合同约定交付预付款或者预售方未按合同约定交付预售房屋的,应当承担违约责任。
第三、关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前,将预售商品房转卖给第三人的,必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定,倒买倒卖预售商品房的,应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后,预购方将房屋卖给第三人的,可按一般房屋买卖关系处理。
第四、关于房屋买卖价格问题。房屋买卖,除国家规定必须执行国家定价的之外,对于双方当事人根据房地产市场价格议定的价格,应当予以保护。一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的,不予支持。

三、关于审理劳动争议案件的几个问题
(一)审理劳动争议案件的指导思想
审理劳动争议案件要坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,既要依法保护企业正当的开除、除名、辞退职工或者解除劳动合同等自主权,支持严明劳动纪律、加强管理、搞好改革;又要依法制约企业滥用劳动用人权和工资、奖金分配权,维护职工的合法权益,激发职工的生产积极积性。从而维护企业正常的生产经营秩序,发展良好的劳动关系,维护安定团结,促进改革开放的顺利发展。
(二)劳动争议案件的受案范围
劳动争议的一方当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的,在法定期限内向人民法院起诉,符合下列情形之一的,应当受理:
1.因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;
2.因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;
3.因履行劳动合同发生的争议;
4.法律、法规规定应当由人民法院受理的其他劳动争议。
国家机关、事业单位,社会团体与本单位工人之间、个体工商户与帮工、学徒之间,因发生劳动争议,经劳动争议仲裁委员会裁决后,一方当事人不服向人民法院起诉的,也应当受理。
劳动争议案件由各级人民法院的民事审判庭受理。
(三)劳动争议案件的法律适用问题
目前劳动法尚未颁布,劳动争议案件的实体处理应依照有关的法律、行政法规、地方性法规并参照有关的规章办理。法律和政策尚无规定的,应根据案件具体情况,从依法保护当事人的合法权益,有利于经济建设和有利于社会稳定出发,妥善处理。个别影响大,有关方面意见分歧的案件,可逐级请示上级法院解决。
用人单位依据本单位制定的规章制度及与职工订立的合同对职工作出处理,该规章制度和合同与法律相抵触的,不予支持,而应依据有关法律的规定处理。
个体工商户与其帮工、学徒之间发生的劳动争议,可根据《城乡个体工商户管理暂行条例》和双方所签订的合法有效的合同处理。
(四)法院可否变更用人单位的决定问题
人民法院审理劳动争议案件,认为用人单位对职工的处理决定在认定事实或适用法律上确有错误,可以判决予以撤销,或判令用人单位重新作出处理,一般不变更其决定。对于追索劳动报酬、培训费、退休金、工伤赔偿等案件,法院认为用人单位的处理决定认定事实清楚、适用法律基本正确,只是认定给付的数额明显不当的,可以判决予以变更。对个别案件认为确有必要判决变更用人单位处理决定的,事先应向有关单位说明情况,并做好双方当事人的思想工作。
(五)确定案由和制作法律文书问题
目前劳动争议案件的案由尚不统一,有的案由不能明确反映案件的性质和双方当事人争执的焦点。劳动争议案件的案由应根据案件的性质和具体情况确定。例如,因企业开除、除名、辞退职工而引起的争议,案由可定为开除纠纷、除名纠纷、辞退纠纷;因职工向企业追索劳动报酬或退休金发生争议,案由可定为追索劳动报酬纠纷或追索退休金纠纷;因待业保险、工伤赔偿引起的争议,案由可定为社会保险纠纷工伤赔偿纠纷等。
人民法院制作劳动争议案件的法律文书,列用人单位和职工为当事人。在法律文书的查明事实部分可对劳动争议仲裁委员会的裁决适当加以叙述,而法律文书的主文则不涉及裁决是否正确的问题。
当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决而向人民法院起诉,在起诉过程中作为被告的用人单位已改变了原错误决定,劳动争议实际上已得到解决,原告又申请撤诉的,只要符合法律规定,可以裁定准予撤回起诉。


廊坊市行政规范性文件管理办法

河北省廊坊市人民政府


廊坊市人民政府令 〔2010〕第1号



《廊坊市行政规范性文件管理办法》已经2010年6月4日市政府第19次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年7月1日起施行。









廊坊市人民政府

二○一○年六月七日















廊坊市行政规范性文件管理办法



第一章 总  则

第一条 为了加强行政规范性文件管理,深入推进依法行政,根据《河北省地方政府立法规定》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政规范性文件,是指市、县政府及其所属工作部门、有关机构和法律、法规授权管理公共事务的组织(以下统称制定机关),依据法定权限和程序制定公布的涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内具有普遍约束力的行政公文。

行政规范性文件名称一般称规定、办法、实施细则、通告、公告等。

第三条 本市行政规范性文件的立项、起草、审查、决定公布、前置审查、备案监督、评估清理等适用本办法。

第四条 制定机关的法制机构或者负责法制工作的机构(以下统称法制机构)具体负责行政规范性文件的制定和管理工作。

第五条 政府法制机构应当加强对行政规范性文件制定和管理情况的监督检查。

新闻媒体应当协助政府法制机构做好行政规范性文件的征求意见和公布施行工作。

第二章 立  项

第六条 市县政府应当编制行政规范性文件制定计划。政府工作部门认为需要提请本级政府制发行政规范性文件的,应当按规定向本级政府申请立项。

申请行政规范性文件立项,应当对制定行政规范性文件的必要性、可行性和拟确立的主要制度、解决的主要问题等作出说明。

第七条 政府法制机构对立项申请进行汇总,根据本地经济社会发展实际,编制年度行政规范性文件制定计划,提请政府常务会议审议通过后执行。

第八条 列入制定计划的行政规范性文件,由申请立项的部门按规定的要求、时间完成起草任务。

第三章 起  草

第九条 起草行政规范性文件,应当符合法律、法规和规章的规定。上位法已经明确规定的内容,下级行政规范性文件一般不作重复规定,确需引用时应当注明其名称和条款。

第十条 政府行政规范性文件,由实施部门或者主管部门负责起草;涉及两个以上部门职权的,由政府指定有关部门联合起草,同时明确一个部门牵头,其他部门协助办理。

对涉及面广、影响大的行政规范性文件,政府可以指定有关部门起草,也可以委托社会团体或者专家起草。

第十一条 除依法需要保密的事项外,对涉及重大事项的行政规范性文件,起草部门应当深入调研和论证,采取多种方式征求本系统、本行业以及有关部门和社会公众的意见。其中向社会公众征求意见的时间不少于5日。

第十二条 对涉及人民群众普遍关心的有关民生问题的行政规范性文件,起草部门应当按照有关规定,对是否可能出现的社会稳定风险进行先期预测、先期评估。

第十三条 有关部门起草的行政规范性文件涉及其他部门职责、职权的,起草部门应当与其他部门充分协商。经协商仍不能取得一致意见的,起草部门应当列明各方理据,提出建设性意见,并与有关部门会签后报请本级政府决定。

第十四条 政府行政规范性文件草案应当经起草部门法制机构初审、起草部门办公会议讨论、主要负责人签署后,报请政府审查决定。联合起草的,经协商一致并由各部门主要负责人共同签署后,报请政府审查决定。

第四章 审  查

第十五条 政府法制机构负责政府行政规范性文件的合法性和合理性审查。

第十六条 政府法制机构审查行政规范性文件,应当经过征求意见、咨询论证、法制机构集中审查、出具审查意见等程序。

第十七条 已列入年度制定计划的行政规范性文件直送同级政府法制机构审查。

未列入年度计划但因情况特殊急需制定的行政规范性文件,应先报送本级政府,经政府分管领导签署意见后,转政府法制机构审查。

第十八条 报送政府法制机构审查行政规范性文件草案时,应当一并提供下列材料:

(一)起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容等);

(二)起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他相关规定;

(三)征求意见的有关情况;

(四)可能涉及社会稳定风险的评估报告;

(五)起草部门法制机构的审查意见;

(六)其他应当提供的材料。

第十九条 政府法制机构在审查中发现行政规范性文件草案内容不合法或者制定条件不成熟的,应当退回起草部门。

对制定程序不规范,内容存在瑕疵,或者社会公众提出的意见理由充分,起草部门未采纳且未说明理由,以及其他不符合规定的,应当要求起草部门修改、补充材料后再报请审查。

第二十条 政府法制机构应当在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体公布行政规范性文件草案,向社会广泛征求意见。

需要征求有关部门意见的,有关部门应当在规定时限内反馈书面意见。

第二十一条 政府法制机构应当根据所提意见对行政规范性文件草案进行修改完善,并及时组织政府法制咨询委员进行咨询论证。有关咨询论证活动以召开咨询会、论证会或者提出书面咨询意见等形式进行。

涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定,或者法律、法规、规章规定应当听证的行政规范性文件,政府法制机构应当组织有关部门举行听证会听证。

第五章 决定公布

第二十二条 政府行政规范性文件草案,应当经本级政府常务会议讨论决定。

第二十三条 政府常务会议讨论行政规范性文件草案时,政府法制机构主要负责人应当列席会议。

第二十四条 行政规范性文件草案经政府常务会议讨论通过后,政府法制机构应当根据会议讨论意见组织有关部门进行修改后,报请政府主要负责人签署命令或者以其他政府文件形式公布施行。

第二十五条 经签署的行政规范性文件,由政府法制机构在《政府公报》、政府网站或者本地公开发行的报纸等媒体公布。未经公布的,不得作为行政管理依据。

第二十六条 行政规范性文件的公布与施行之间应当有时间间隔,一般自公布之日起30日后施行。有特殊情况的,施行日期可以适当提前或者延后。

第二十七条 行政规范性文件名称标注“暂行”、“试行”的,有效期为2年。有效期届满的自动失效,不再作为行政管理依据。

第六章 前置审查

第二十八条 政府工作部门制定和拟发布的行政规范性文件,应当在公布施行前报送本级政府法制机构进行前置审查。

第二十九条 报送前置审查时应当提交下列材料:

(一)提请审查的申请;

(二)起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容、征求意见情况等);

(三)可能涉及社会稳定风险的评估报告;

(四)部门法制机构初审意见;

(五)依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定等;

(六)其他应当提供的材料。

两个或者两个以上部门联合制定的行政规范性文件,由牵头部门向本级政府法制机构报送审查。

第三十条 政府法制机构受理申请后,应当在10日内出具书面审查意见。内容复杂、争议较大需进行论证的,论证时间不包含在审查期限内。

第三十一条 报送部门收到书面审查意见后,应当及时修改,并在10日内将修改稿报送本级政府法制机构。经审查无误后,由报送部门以部门文件正式印发,并按照本办法第二十五条的规定执行。

第三十二条 政府工作部门应当于每年1月10日前将上一年度制发的文件目录报本级政府法制机构备查。本级政府法制机构应当通过调阅抽查部门的发文登记簿和有关文件的方式,对行政规范性文件前置审查情况进行监督检查。

第七章 备案监督

第三十三条 县级政府制定的行政规范性文件,应当自公布之日起15日内向市政府报送备案。

报送备案时,应当提交备案报告和行政规范性文件正式刊印文本一式2份。

第三十四条 市政府法制机构应当依据上位法对行政规范性文件进行备案审查。经备案审查符合规定的,发出《行政规范性文件准予备案通知书》,并统一编制备案登记号。

第三十五条 市政府法制机构经备案审查发现县级政府行政规范性文件违反本办法第九条规定的,发出《行政规范性文件备案审查意见书》,县级政府收到意见书后应当在15日内自行修改或者废止;逾期未按意见书修改或者废止的,由市政府法制机构依职权报市政府同意后予以撤销。

第三十六条 县级政府应当于每年1月20日前将上一年度本级政府及办公室制发的文件目录报市政府法制机构备查。市政府法制机构应当通过调阅抽查县级政府的发文登记簿和有关文件的方式,对行政规范性文件审查备案情况进行监督检查。

第八章 评估清理

第三十七条 制定机关应当每隔2年对本机关制定的行政规范性文件进行评估清理。

政府公布的行政规范性文件,由政府法制机构组织有关部门进行评估清理;部门公布的行政规范性文件,由部门自行评估清理,并将评估清理结果报本级政府法制机构备案。

第三十八条 拟修改或者废止的行政规范性文件,应当经政府常务会议或者部门办公会议决定后,及时公布修改或者废止行政规范性文件的决定。

第三十九条 清理后应当向社会公布继续有效的行政规范性文件目录;未列入继续有效文件目录的行政规范性文件,不得作为行政管理的依据。

第四十条 已公布的行政规范性文件,有下列情形之一的,应当及时进行清理:

(一)被新的法律、法规、规章或者上位行政规范性文件替代、修改、废止了部分或者全部内容的;

(二)与法律、法规、规章或者上位行政规范性文件规定不一致的;

(三)因管理方式或者调整对象变化等情况而不适应经济和社会发展要求的;

(四)因任务完成等原因而自然失效的。

第九章 法律责任

第四十一条 县级政府发布的行政规范性文件未按规定报送备案,或者不执行备案审查意见的,由市政府法制机构提请市政府给予通报批评并可视情节轻重,对直接负责的主管领导和直接责任人员依法给予行政处分。

第四十二条 政府工作部门未经前置审查擅自公布的行政规范性文件无效,由政府法制机构提请本级政府撤销该文件,并在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体予以公告。造成严重影响的,由监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十三条 制定机关工作人员有下列行为之一的,给予通报批评,情节严重、造成不良后果的,由其主管机关或者监察机关依据《行政机关公务员处分条例》的有关规定,对相关责任人给予警告、记过等处分:

(一)未按规定对行政规范性文件进行审查、前置审查、备案的;

(二)在审查、前置审查、备案中发现问题而不予纠正的;

(三)在行政规范性文件中违法设定或者设施行政许可、行政强制、行政处罚的;

(四)其他违反规定的。

第四十四条 在行政规范性文件中擅自设立行政事业性收费项目的,依照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)第五条的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职处分。

第四十五条 违反本办法其他规定,产生严重不良后果和负面影响的,对有关责任人员依照上级有关规定处理。

第十章 附  则

第四十六条 本办法所称的县,包括县级市和市辖区。

第四十七条 廊坊开发区管委会行政规范性文件的制定管理工作,按照本办法执行。

第四十八条 乡镇政府制定行政规范性文件的有关监督管理工作,由县级政府具体负责实施。

第四十九条 本办法由廊坊市人民政府法制办公室负责解释。

第五十条 本办法自2010年7月1日起施行。2002年12月25日发布的《廊坊市法规性文件制定规定》(廊政〔2002〕143号)同时废止。