合同实务指南(三)/李少华

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 10:24:42   浏览:9460   来源:法律资料网
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合同实务指南(三)

---为合同实务工作者创作(共四部分)
作者 李少华

北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com



41什么是不可抗力,不可抗力出现后会产生什么样的法律后果?
我国《合同法》规定的不可抗力是指,不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的,当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务,而是因不可抗力而发生的损害,无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后,对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样,无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力,应当按照合同约定及时通知对方,并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的,仍应履行。

第八章 违约责任
42什么是违约责任?
所谓“违约责任”,顾名思义,当事人负有履行合同的义务,而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括:法律规定的合同当事人的合同义务;合同约定当事人的合同义务;以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等(请参见本指南26)。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则,无论社会生活,还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流,现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则,即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形,当事人未依合同约定履行合同义务的,即应承担违约责任。不论你是不是有过错。

43违约责任主要有哪些方式:
我国合同法第一百零七条规定:“当事人不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施,赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢?首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的,需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的,当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后,或采取补救措施后,还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。

关于继续履行:
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务,《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”

关于赔偿损失:
《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,给对方造成的损失,损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括履行合同后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围,一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限,其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系,即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制,即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的,那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解:如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害,违约行为、损害结果、因果关系具备,那么就应当承担如此赔偿责任。但如果,造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的,则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任,而在违约的损害赔偿上进行适当的限制,足见立法者之苦心,不愿因一次交易失败,使一方挫折过重。

44合同中未约定违约责任,依法仍应承担违约责任。
违约责任是法律维护合同秩序稳定,促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任,无论当事人是否在合同中约定,当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额,也可以约定一定的违约金的计算方法。

45过高的违约金难以实现。
《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见,当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持,实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的,略具惩罚性。因此,当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高,不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时,应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑,同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定,一方在发生违约行为时,提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的,应当对此承担举证责任。
根据实务经验,一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。

46如果双方都违约的情况如何处理?
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关于做好军工企事业单位废弃厂址或生产线危险废物处理工作的通知

国防科学技术工业委员会


科工安[2004]226号

2004年03月03日
关于做好军工企事业单位废弃厂址或生产线危险废物处理工作的通知

各省、自治区、直辖市国防科工委(办),各军工集团公司:
近年来,随着国防科技工业布局调整和改革脱困工作的深入,部分军工企事业单位实施了调整搬迁、重组、破产、关闭或生产线异地改建,其中一些火工品、火炸药和弹药研制生产单位和危险化学品使用单位搬迁或生产线异地改建后,废弃厂址或生产线中残留大量火炸药、剧毒危险化学品等危险废物,未进行必要的无害化处理,存在严重安全隐患。为切实做好军工企事业单位废弃厂址或生产线危险废物的无害化处理(以下简称危险废物处理)工作,现将有关要求通知如下:
一、军工企事业单位调整搬迁、重组、破产、关闭或异地改建后,废弃厂址或生产线残留易燃、易爆、剧毒危险化学品及放射性物质的,必须进行无害化处理。各地国防科工委(办)、各军工集团公司及有关军工企事业单位要从维护社会稳定,保证人民生命安全的大局出发,高度重视上述问题,认真研究,落实责任,采取有效措施,做好危险废物处理工作,消除隐患,保障安全。
二、危险废物处理的主体按如下原则确定:单位调整搬迁、异地改建后,主体未发生变化的,由原单位负责组织处理;调整重组的,由重组后的新法人单位负责组织处理;破产关闭的,按照《国务院关于印发军工企改革脱困方案的通知》(国发[2002]7号)和国防科工委《濒临破产军工企业枪支弹药、爆炸物品等危险品处置工作实施意见》(科工二司[2004]93号)的要求,在进入破产程序前将积存的枪支弹药等危险物品安全处置完毕;原搬迁单位已不存在的,按照管理权限分别由原单位上级主管部门或单位(省、自治区、直辖市国防科工委(办)或军工集团公司)负责组织处理。
三、单位搬迁或生产线异地改建完成后,应尽快对废弃厂址或生产线进行无害化处理,处理期限一般不应超过一年;对历史遗留未做无害化处理的,有关单位应立即开始组织处理,并在2005年上半年前完成。废弃厂址或生产线在进行无害化处理之前,有关单位应继续加强安全管理,严防事故发生。
四、企事业单位在实施处理时,应进行危险性评估和安全性论证,制订处置方案,报上级主管部门审批准,并请有相应资质或能力的单位(人员)进行处置,保证处理全过程的安全。
五、有关单位在上报、审批新的调迁、异地改建项目时,应重视对危险废物处理问题,建设项目方案中应附报危险废物的无害化处理方案,并落实处理费用。
六、各军工集团公司应对所属企事业单位中现存需进行无害化处理的废弃厂址或生产线情况进行检查摸底,制定时间表,组织、督促有关单位做好危险废物处理工作。各地国防科工委(办)应对本地区地方军工企事业单位现存需进行无害化处理的废弃厂址及生产线情况进行检查摸底,组织、督促有关单位做好危险废物处理工作,并协调、督促辖区内的有关中央直属军工企事业单位的危险废物处理工作。
请各地国防科工委(办)、各军工集团公司按上述要求认真做好本地区、本集团的危险废物处理工作,消除隐患,保证人民生命安全,维护社会稳定。

教育部、财政部关于继续实施“985工程”建设项目的意见

教育部、财政部


教育部、财政部关于继续实施“985工程”建设项目的意见



教重〔2004〕1号


  根据国务院批准的教育部《2003-2007年教育振兴行动计划》中关于“继续实施‘985工程’,努力建设若干所世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学”的决定,为确保2004-2007年“985工程”的顺利启动和实施,达到预期建设目标,特提出如下意见。

  一、继续实施“985工程”的重要意义

  (一)世界一流大学是一个国家科学文化和教育发展水平的标志。中国要实现现代化、增强国际竞争力,就必须要建设世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学。建设世界一流大学,也是振奋民族精神和提高民族凝聚力的需要。党和政府高瞻远瞩,立足于民族伟大复兴的高度,做出了我国要建设若干所世界一流大学的英明决策,这对实现我国现代化建设目标和提高国际竞争力具有重要的历史意义和现实意义。

  (二)建设世界一流大学,是推动我国高等教育整体水平跃升,实现跨越式发展的重要举措,是实施科教兴国战略和人才强国战略的重要组成部分。建设世界一流大学,对于认识世界、探求真理、解决人类面临的重大课题,对于我国培养和造就高层次创造性人才,构筑国家创新体系,促进中华民族优秀文化与世界先进文明成果的相互交流和借鉴,实现全面建设小康社会的宏伟目标,把我国建成现代化强国,实现中华民族的伟大复兴,具有不可替代的重要作用。

  (三)“985工程”一期建设成效显著,调整和优化了学校的学科结构和学科方向,快速集聚了一批优秀人才充实了师资队伍,提高了高层次创造性人才的培养质量,取得了一批接近或达到世界先进水平的研究成果,增强了所建高等学校的整体实力,带动了高等教育整体水平的提高,为在中国建设世界一流大学积累了一定经验,奠定了较好的基础,为国家的经济、社会、文化建设做出了重要贡献。

  (四)国外实践证明,建设世界一流大学需要良好的基础和较长时间的建设与积累。虽然经过多年建设,我国高等学校与世界一流大学的差距正在缩小,但是建设若干所世界一流大学是一个长期而艰巨的任务,需要不懈努力。与世界一流大学相比,我国在高等学校管理和运行机制、科技创新能力、人才队伍建设等方面仍存在较大的差距,因此,要继续实施“985工程”,加大改革和投入力度,努力实现在我国建成若干所世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学的目标。

  二、总体建设思路

  “985工程”建设的总体思路是:以建设若干所世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学为目标,建立高等学校新的管理体制和运行机制,牢牢抓住本世纪头20年的重要战略机遇期,集中资源,突出重点,体现特色,发挥优势,坚持跨越式发展,走有中国特色的建设世界一流大学之路。应着重贯彻以下原则:

  (一)坚持以国家目标为导向。瞄准世界先进水平和国家重大需求,增进国家核心竞争力,解决国家

  建设的重大问题,通过“985工程”的建设,为全面建设小康社会做出重大贡献。

  (二)坚持改革和创新。深化高等学校内部管理体制和运行机制改革,为“985工程”建设的各项任务提供体制和机制的保障。

  (三)坚持重点建设与整体统筹相结合。遵循科学的发展观,要统筹和协调长远目标与近期任务、人才培养与科学研究、学科建设与平台构筑等关系,综合集成推进建设世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学进程。

  三、建设目标

  在“985工程”二期(2004-2007)建设中,巩固一期建设成果,为创建世界一流大学和一批国际知名的高水平研究型大学进一步奠定坚实基础,使一批学科达到或接近国际一流学科水平,经过更长时间的努力,建成若干所世界一流大学。

  --通过管理体制创新,运行机制创新,积极探索世界一流大学建设的新机制。

  --造就和引进一批具有世界一流水平的学术带头人和学术团队。

  --结合国家创新体系建设,重点建设一批“985工程”科技创新平台和“985工程”哲学社会科学创新基地,促进一批世界一流学科的形成和推动学科建设。

  四、建设任务

  (一)机制创新

  按照世界一流大学建设的要求,改革现行的管理体制和运行机制,以适应世界一流大学建设的需要。

  加快人事制度改革,建立以竞争、流动为核心的人事管理机制、人才评价机制和科学合理的分配激励机制,形成有利于优秀人才脱颖而出,吸引和稳定拔尖人才,充分发挥聪明才智的氛围。

  突破以传统学科界限为基础的科研管理与学科组织模式,建立有利于创新、交叉、开放和共享的运行机制,以适应现代科学发展综合化趋势。

  建立以投资效益为核心的公开、公平、公正的绩效考核和评价机制。

  (二)队伍建设

  提供优越的研究条件和配套保障条件,面向国内外招聘具有国际先进水平的学术带头人、优秀学术骨干和大学高级管理人才,重视有潜力的中青年骨干的培养和深造,通过提高水平、营造氛围、严格培养等多种途径吸引优秀青年人才,形成一支以博士生和博士后为生力军的创新力量,加快建设一支具有世界一流大学水平的教师队伍、管理队伍和技术支撑队伍。

  (三)平台建设

  以国际科技前沿和国家现代化建设重大需求为导向,以学科建设规划为指导,围绕国家重大基础研究、战略高技术研究和重大科技计划,整合、建设一批高水平的“985工程”科技创新平台,与国家实验室、国家重点实验室、国家工程研究中心、国家工程技术研究中心等国家创新平台建设计划有机衔接。在平台建设中,要加大学科结构调整力度,拓展学科发展空间,促进学科交叉,推进资源共享,组建高水平学术团队,建立开放、共享、竞争、高效的管理和运行机制,建设、改善平台的教学、科研条件和基础设施。通过平台建设,大力提高所建高校的创新能力和解决国民经济建设中的重大科技问题的能力,增强承担国家重大任务、开展高水平国际合作的竞争实力,促进学科优化和交叉,形成一批重大科技成果和世界一流学科,在国家创新体系建设中发挥重要作用。

  围绕国家、区域社会发展、经济建设中的重大问题,建设一批跨学科、具有创新性、交叉性、开放性的“985工程”哲学社会科学创新基地。推动人文社会科学与自然科学、工程技术等的交叉、互渗与融合,孕育和催生新的学科研究领域和研究方法,形成一批能够解决具有全局性、战略性、前瞻性的重大理论及现实问题,为党和政府决策咨询服务、为社会主义现代化建设服务、为建设社会主义物质文明、政治文明和精神文明服务的国家级哲学社会科学中心。

  (四)条件支撑

  加快建设公共资源与仪器设备共享平台,建设配置合理、设施完备的教学科研用房。加强教学科研信息化、数字化环境建设,构建基于现代教育理论和教育技术的教学科研环境。使所建高校的图书馆、电子资源库和自动化程度在整体上接近或达到国际先进水平。继续改善所建高校的教学科研基础设施。

  (五)国际交流与合作

  建设有利于国际学术交流与合作研究的环境,聘请世界著名学者来校讲学、合作研究,与世界一流水平的大学或学术机构开展实质性合作,建立高层次人才联合培养及研究基地,开展高水平的国际合作科研项目,召开高水平的国际学术会议,加大吸引外国留学生来华留学的力度,推动我国高等教育国际化进程。

  五、建设资金与组织管理

  (一)“985工程”建设资金由多方共同筹集,积极鼓励有条件的部门、地方和企业筹集资金共建有关“985工程”学校。其中中央专项资金重点用于“985工程”科技创新平台和“985工程”哲学社会科学创新基地和队伍建设,其他资金可根据学校“985工程”建设规划进行安排。“985工程”专项资金的分配、使用和管理,按照财政部、教育部的相关规定执行。

  (二)加强“985工程”建设的组织管理。教育部、财政部成立“985工程”领导小组和工作小组,协商决定工程建设中的重大方针政策问题和总体规划。领导小组和工作小组下设办公室,具体负责“985工程”建设的日常工作。有关高等学校应成立相应的组织机构,统筹负责本校“985工程”规划和实施。

  (三)“985工程”领导小组和工作小组根据“985工程”建设目标和任务,从学科水平与覆盖面、高水平科学研究、高层次人才培养等方面,提出进入“985工程”建设学校的基本条件,即学校在优势领域的数量和水平等方面居于全国前列。

  (四)有关高等学校按照统一部署,根据“985工程”的总体目标和任务,结合学校的发展战略规划、学科建设和师资队伍建设规划、校园建设规划,编制学校“985工程”建设可行性研究报告和“985工程”科技创新平台、“985工程”哲学社会科学创新基地建设项目论证报告;“985工程”领导小组和工作小组办公室按照统一规划和布局,组织有关战略和学科专家对学校申报的“985工程”科技创新平台和“985工程” 哲学社会科学创新基地进行审核,通过公平竞争,确定建设项目。在此基础上,对学校“985工程”建设可行性研究报告进行专家论证;学校根据专家意见修改可行性研究报告,完善后报教育部、财政部审批;教育部、财政部批复立项后安排建设。

  (五)教育部、财政部将加强对“985工程”建设项目的检查、审计和绩效评估,并根据检查、审计、评估的结果,对有关高等学校的项目和资金进行调整。建设项目完成后,教育部、财政部组织专家会同相关部门组织验收。